关于工程量清单缺陷造成的工程造价争议

几点问题思考

作者：张国栋

清单缺陷是建设工程施工合同纠纷中常见问题，由于清单的不准确，造成投标人报价失误，造成的损失到底如何承担，本文尝试对几个有关问题进行法律分析。

一、工程量清单及清单缺陷的法律性质。

根据《工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第3.1.3条，“招标工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定”，招标工程量清单是投标人进行投标报价的工具及基础，也是双方就工程价款形成合意的基础。招标工程量清单不准确会对双方报价产生一定影响，导致投标人报价出现偏差。针对工程量清单不准确导致的报价失误，相应的损失如何承担，实践中存在几种观点。

第一种观点认为，招标工程量清单是招标人提供的，因招标工程量清单缺陷产生的损失应由招标人承担；第二种观点认为既然投标人已经根据招标工程量清单逐一报价，同时，投标人也有核实清单工程量并对已标价工程量清单的准确性负责的义务，因此投标报价是确定最终工程价款的依据，差价部分应视为让利，承包人的损失应当自担；第三种观点认为应根据清单缺陷的原因及对报价的影响，遵循公平、诚信原则分担风险和损失。

第一种观点存在一个问题，招标工程量清单造成的损失应如何认定，投标人报价失误的损失由发包人承担对发包人是否公平。针对招标工程量缺陷，投标人可以要求招标人进行修改，也可以调整投标策略进行不平衡报价，由此实践中便产生争议。不平衡报价是现实中普遍存在的投标人报价策略，在发现招标工程量清单存在问题，或承包人本身对施工过程中存在的工程变更有一定预期，可能会在保持总价不变的情况下，人为对单价进行部分调整，以达到实现更大合同利益的目的，招标工程量清单缺陷并不一定会导致承包人损失，也有可能造成承包人获益。此外，投标人也有对招标工程量清单准确性的审核义务，并对投标报价清单的准确性负责，很难说在出现偏差的时候到底谁的责任。因此，招标工程量清单缺陷造成的报价偏差，不宜作为清单缺陷造成的直接损失。而招标工程量清单造成的损失，认定为由此造成的额外支出，比如重新编制清单产生的编制人员工资费用、时间成本、工本费等更符合相关规定的制定目的。

后一种观点存在的问题是，现实中由于投标时间紧张或承包人专业能力所限，很难再（在？）签订合同时发现合同中潜在的问题，而且发包人对于最终导致报价偏差同样也存在过错，完全由承包人自行承担损失对承包人过于严苛，也有放任发包人不积极履行审查招标工程量清单准确性的义务。此外，在某些合同，尤其是固定总价合同中，清单缺陷造成的报价偏差过于巨大，完全由承包人承担对承包人负担过重，也有可能导致质量安全问题、工资支付等社会问题的隐患。

第三种观点是《工程量清单计价标准（征求意见稿》（新版清单计价规范）所支持的观点。其在第3.3.10条对清单缺陷问题作出一定的说明，“发生工程量清单缺陷、工程索赔等影响合同价格事项的，遵循公平、诚信原则分担风险和损失，按本标准第9章的规定调整合同价格。当情势变更事件发生，合同虽有约定，但继续履行明显对合同一方有失公允的，合同价格应予调整”，应遵循公平、诚信原则分担风险和损失。但目前该标准仍处于征求意见稿阶段，最终该条规定能否保留，目前仍未确定。此外，新版《清单计价规范》的法律效力如何，估计实践中也会产生诸多争议。虽然《标准化法》赋予国家强制标注（准？）一定的法律强制力，但目前主流观点，现行《清单计价规范》的法律强制力并不高。当然，笔者看来，新版计价规范相较老版计价规范与司法审判的衔接程度更好，老版的更像一个独立的计价规则，该问题不是本文重点，不再深入探讨。

笔者更倾向于第三种观点，考虑到现实情形，很难确定到底是哪一方的责任，不宜作出一刀切式的结论，仍须对有关细节问题进行进一步探讨，遵循公平、诚信原则分担风险和损失，这种处理方式更加慎重。

二、需重点关注的问题

（一）清单缺陷的形成原因

什么原因导致出现清单缺陷，发承包双方有无通过谨慎小心等履行必要注意义务的方式，能够避免该损失，从过程分担原则的角度，对双方最终的损失承担具有一定影响。比如，目前的行业现状是时间紧、任务重，普遍存在边设计边施工问题。如果因为设计深度不够，导致清单不准确，发承包双方无法对该问题产生合理预期。而发包人作为最终的受益人，在受益范围对承包人的成本支出进行一定补偿是符合公平、诚信原则的。清单缺陷形成原因，主要关注哪方对于清单缺陷存在过错，缺陷对报价产生多大影响。

（二）清单缺陷对报价产生的影响。

清单是双方进行报价的工具，但是对于不同的计价方式，清单起到的作用是不同的。如果双方约定严格按照清单计价规范进行报价，那么工程量清单在合同履行过程中是可以调整的（清单计价规范8.2.1），承包人需要在一定的时间内，对向发包人申请调增（清单计价规范9.1.2）；如果双方约定的是固定总价合同，固定总价是双方对报价的最终合意，此种情形对承包人相对不利，但是考虑到工程量清单是双方形成合意的依据之一，要考虑双方合意形成过程，根据《民法典》第一百四十二条关于意思表示理解的规定，承包人需证明对于报价存在其他合意，证明要求较高；对于以平方米、个数等实物量单价的计价方式，参照固定总价合同以及合同对风险的约定。

（三）承包人或投标人有无进（尽？）到合理审查义务。

工程行业通行的惯例，承包人对投标报价的准确性负责，同时，投标人应对招标工程量清单准确性进行审核，有必要时，应进行现场踏勘。在招投标时，如果招标人已经将准确的施工图纸、地勘报告等必要资料提供给投标人了，投标人根据上述资料能够发现工程量清单存在明显缺陷，那么无论从意思表示理解角度，还是从过错承担角度，投标人的过错程度明显较大；如果招标人没有给投标人必要现场资料或现场资料有误，或不具备现场勘察条件，投标人即使谨慎小心也无法避免出现报价失误，招标人的过错程度较大一些。

（四）招标人或承包人有无在合理期限内提出索赔。

参照《清单计价规范》、《施工承包合同示范文本》等行业规范性文件，对承包人提出索赔时限具有一定要求，一般要求在出现索赔事由后14天内向发包人申请索赔。虽然，上述文件并非须严格遵守的法律文件，但是作为一种行业惯例对承包人也具有一定约束力。同时考虑到，承包人及时提出索赔，发包人也可以及时核实，并且部分现场资料可能随着施工进度有所缺失，如果承包人不及时索赔，导致有关证据无法取得，承包人对此应承担不利后果。

（五）双方报价合意的理解、清单在报价中的作用、导致出现报价瑕疵的原因、双方对于报价瑕疵产生的损失过错程度、有无通过谨慎小心避免报价失误、诚信、公平原则、受益补偿等可能是需要关注的问题。

综上所述，关于清单缺陷问题产生的纠纷，法律关系较为复杂，实践中也缺乏统一的认定标准。本文谨从工程量清单的作用，双方对于报价失误的过错程度等角度，对该问题进行探讨，希望抛砖引玉，博采众长。

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