合同漏洞填补规则实例

原创 微语明晰

读上海建纬律师+一级造价工程师张雷师兄赠送的《造价法律实务问答2》案列分享：

漏洞填补规则与“明示其一，否定其余”规则的适用

例1：专用合同条款21.1工程价款调整方法：钢筋、商品砼调价方法以市造价站公布的招标当月信息价为基准月信息价，施工期间钢筋、商品砼月平均单价与基准月信息价相比，正负5%以内不调整，超过范围可在结算时，以投标报价为基数，调整正负5%以外的差额部分。其他合同条款再无对材料调差的约定和描述。根据“明示其一，否定其余”的法律思维，能否认定其他主要材料一律不调差？还是适用合同漏洞填补规则，对其他主要材料是否调差进行进一步确认？

 首先，民法中“明示其一，否定其余”的规则，是指若当事人在合同中列明了特定事项，即列举了合同客体的一事或一人，而没有采用更为一般性或包罗万象的术语、通过其他词语邀请适用于“同类”的情况下，其意图就排除了未列明的项目。例如，本案中如果合同只约定对钢筋和商品混凝土进行调价，那么对于其他没有明确约定的材料种类，其价格应该是不予调整的。

其次，根据合同漏洞填补规则，《民法典》第142条第1款规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”，对于合同没有约定的内容应该遵循一定的规则进行解释。《民法典》第142条的规定更多的是对裁判者理解合同条款行使自由裁量权的一种限制，体现的是理解合同漏洞的具体解释规则，包括应当按照所用的词句结合相关条款行为的性质和目的、习惯和诚信原则确定合同条款的意思等，但并不具有非常明确和强制的效力。如果法官没有完全依据该条文提供的规则而是通过其他方式确定了当事人订立合同时的真意，该认定也不会轻易被推翻，主要还是要看法官的价值判断是否合理。

如果当事人向法官释明钢筋和商品混凝土以外的材料价格上涨幅度超过了整个工程价款的10%，一般法官为了平衡各方当事人的利益，会通过合同胴（漏洞？）填补规则作出可以适当调整材料价款的解释，否则法官完全根据明示其一即排除其他的规则不予调整合同价格，对承包人来说需要承担的损失过重。因此可以看到，实践中这两种解释的方法都有可以适用的空间。

合同对适用定额约定不明的适用漏洞填补规则

例2：深井井点降水，总包合同中要求采用2004年版定额。甲方做了降水井(成井、水泵、管道、水渠等甲方都出了费用)，施工过程中持续抽水，抽水时间有3年多并且现在还在继续。2004年版定额没有井点降水的定额子目，而2017 年版定额有完全适用这种类型抽水的子目。结算时能否采用2017年版定额计算?

首先来看关于定额的问题，《建设工程定额管理办法》第3条规定:“本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。”对于法律人来说，定额只是一个数据库，例如定额文件中的工期定额，它只是当事人可以参考的工期数据，如果在合同中约定压缩工期至定额工期的50%，该约定也是合法有效且对当事人具有法律约束力的。因为定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，对其他工程仅供参考，所以从行政管理的角度来看，定额具有较强的约束力，但对于民事主体来说就只是订立施工合同时可以用来参考的数据库，并不具有强制力。合同约定套用2004年版定额，即便施工行为发生在2017年以后，如果合同没有约定关于适用最新定额的条款，当事人还是应该根据合同约定套用2004年版的定额进行工程计价。

第二个问题，如果2004年版的定额中没有井点降水的定额子目，这种情况下双方实际上对井点降水项目的价款没有约定，从法律上来说属于双方对价款约定不明的情形。《民法典》第510条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的、按照合同相关条款或者交易习惯确定。”当合同出现漏洞时，可以先由双方协商达成补充协议，如果不能达成一致意见形成补充协议则可以利用合同解释规则结合合同的上下文看能否推出合同漏洞部分的内容，再者就是根据交易习惯进行确定。如果无法根据合同条款或交易习惯确定价款，再依据《民法典》第511条“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定:……(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行.."的规定。

《施工合同司法解释一》第19条第2款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”案例中2017年版的定额是否可以认为是法律规定的市场价格?实务中市场价和定额价经常是差异很大的，但结合《民法典》第511条的规定，司法裁判领域的观点中市场价就是定额价，法官经常的做法也就是将定额价直接作为市场价适用。

定额的更新经常会产生大量的纠纷，例如新定额人工费增长中的人工消耗量的调整问题，适用新定额人工费时应该如何考虑消耗量的变化等。本案中合同约定的2004年版定额里没有适用于实际施工项目的定额子目，虽然不能直接适用2017年版定额，但在原定额缺项而新定额里项目增加的情况下，可以根据合同漏洞填补规则参照2017年版定额中的子目进行计价。