挖土时卖掉的黄土所得款项应归承包人还是发包人？

原创 王启存

   1．事实阐述

   天津滨海新区项目中，承包人将土方开挖工作分包给土方队伍，分包人将基础开挖出的土方出售。发包人要求在工程款中扣除土方出售的款项，双方因此产生争议。土方是否归发包人所有？

   2．造价争议

   承包人立场： 

   施工过程中，土方开挖工作在规定范围内完成，未对发包人造成损失。土方外运费用未纳入结算，实际上为发包人带来了额外收益。这表明发包人在项目执行中获得了经济优势，因无需承担土方外运费用而降低了总体成本。因此，不应再扣除土方出售所得款项。

   发包人立场：

   发包人说：“我要求你按照图纸为我建造楼房，并没有指示你出售我的土方。” 发包人的任务是让承包人将土方从这里挖走，运到另一个地方，然后再从另一个地方运回来，填到基坑里。在招标时，已经将此部分费用考虑在内，并列入报价表中。多余的土方可以自行处理，没有表明要出售的意思。

   3．案例解析

   承包人虽然拥有进行施工的权利，但必须严格遵守合同约定，不得借助施工之便侵占发包人的工程剩余价值。土地是由发包人出资购买的，其使用权理应归属于发包人，因此所有与土方相关的管理和决策权也应由发包人负责。承包人在施工过程中，应与发包人保持良好的沟通与协作，确保工程顺利进行，并尊重发包人对土地和工程剩余价值的合法权益。

   如果合同中没有明确约定土方运费，可以根据相关规范判断。如果合同中写明“承包人报价已综合考虑土方运输问题，弃土自行处置”，渣土消纳处置费用由承包人负责，则土方出售的收益归承包人所有，这项费用自然也归承包人。

   土地及其附着物(包括黄土)的所有权属于发包人。承包人只是受雇进行施工作业,并不拥有土地及其资源的所有权。承包人的工作范围是按合同约定进行施工,而非买卖土地资源。出售黄土获得的收益不属于承包人的合同权益。从工程造价管理角度看,土方开挖工作已包含在承包人的综合单价中,承包人不应再从土方销售中获得额外收益。如果承包人擅自出售挖掘的土方获利,可能构成非法占有发包人资产的行为。

   根据矿产资源法，工程施工中挖出的土不能擅自买卖，非法销售款项应属于国家。经过批准的工程建设项目产生的砂石土，不需要办理采矿登记，但需要编制土石料利用方案，并经县级自然资源主管部门审核，市级自然资源主管部门同意后才能实施。这些砂石土除项目自用外，多余的部分由县级以上地方政府通过公共资源交易平台进行处置，项目单位和个人不能私自对外销售或变相销售。

   从矿产资源法角度考虑，如果建设单位将多余的砂石土方等材料出售或转让给其他单位或个人，属于违法行为；施工单位的使用权受到建设单位的委托和合同约定的限制。施工单位必须按照工程设计和施工方案的要求，合理使用这些材料，不得擅自改变其用途或进行非法处置。

   4．相关依据

 （1）依据各地区政府出台的《土石方工程管理办法》相关规定：“土地使用权人应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求开发、利用土地，必须采取措施保护其使用范围内的水土资源，并负责治理人为活动造成的水土流失”。土地是出让给发包人的，应由发包人负责安排土方的现场之外的运输和堆放。

 （2）依据《郑州市城乡建设局关于调整郑州市建筑工程弃土外运计价依据的通知》：“土方消纳费应计入工程造价；控制价编制时应计取土方消纳费，区政府有指导价的按政府指导价执行，无政府指导价的暂按18元/m³计入税前造价；结算时土方消纳费发承包双方协商计取”。

 （3）依据宁波市建设工程造价管理协会《关于明确宁波市中心城区建筑渣土处置费作为非竞争性费用列入工程造价等有关计价问题的通知》（甬建价〔2011〕1号）文件：“建筑土方工程造价包括土方开挖和建筑渣土运输、处置等费用。土方开挖费用应套用现行各专业工程预算定额子目进行计价;合法运输处置在宁波市中心城区内产生的建筑渣土(建筑余土和泥浆)运输费、处置费，可参考甬价费(2018]60号文公布的市场信息参考价进行计价，其费用仅计取税金，不得作为其余施工取费费用的计费基数。建筑土方的挖、运、处置等费用应在工程造价计价中分别单独列项。其中建筑渣土处置费不得作为竞争性费用，工程招投标时不得浮动”。

 （4）依据《中华人民共和国矿产资源法》第四条：“矿产资源属于国家所有，由国务院代表国家行使矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。各级人民政府应当加强矿产资源保护工作。禁止任何单位和个人以任何手段侵占或者破坏矿产资源”。

本系列案例主要编写审核人：王启存、张侠、张陵乐、李桂婷、田伟、欧阳赞等，如有不同观点，望深度交流可在下方留言，成员看到会回复。或找编写组成人员（微信：ayzj4288）。