从李昌钰博士事件谈中国工程造价鉴定的困境及思考

——兼论工程造价鉴定非诉法律服务的必要性

作者：张正勤

关键词

建设工程 工程价款 司法鉴定

前言

这两天，网上关于“华人神探李昌钰被裁定伪造证据被罚2000万美元”的报道铺天盖地。其中故然有对李昌钰博士“跌落神坛”的震惊，但也不乏对于鉴定造假的密切关注。毕竟，鉴定结果是决定真相的主要依据之一。

而笔者出于职业习惯，自然而然地联想到了工程造价鉴定。实践中，对于已经出具的鉴定报告，通常很难进行“开箱查验”的“补充”，更不必说“重新鉴定”。可以说，建设工程案件的工程造价鉴定在经由判决书“打包入库”前并无有效救济途径。

如同本次李昌钰博士的“翻车”导致冤案的产生，工程造价鉴定也可能因其疏忽或错误导致损害当事人的权益。笔者不免杞人忧天：如果不进一步提高工程造价鉴定报告质量，建设工程案件的“冤案”是否也将纷至沓来？因此，笔者在针对中国工程造价鉴定问题进行总结和思考后撰写了本文，以供大家参考。

观点不一定正确，陈述一定不够严谨，内容一定片面，望大家不吝指正。

一、工程造价鉴定可能面临的困境 

（一）法官的主要困境

1、法庭的过度释明

最高院司法解释赋予法官对应当申请造价鉴定一方有释明的义务。但在实践中，部分法官出于强烈的正义心理可能发生过度释明的情况，例如反复向当事人强调鉴定的必要、以“鉴定报告决定判决结果”为由强制申请鉴定，以及包括认可超过诉请的鉴定，甚至对于无需鉴定的问题提出鉴定。

2、刻板强调“承包人申请”

鉴定是在对于案件的专业性问题有异议时发生，故鉴定申请人应为提出异议方。实践中，若承包人对发包人的审价款提出异议导致诉讼的，则申请人是承包人。但若因发包人不认可价款导致承包人发起价款支付诉讼的，此时的申请人应当是对价款提出异议的发包人。

3、过于遵循“先鉴定再审理”

笔者认为，“先鉴定后审理”的程序前提是鉴定不涉及法律的定性问题。其实很多情况下，结合实际案件，先由法院对鉴定中存在的法律定性问题进行明确，再交由鉴定单位确定定量问题可能更适宜。因为，有些法律定性可能会影响定量的鉴定，先明确定性是为更正确的定量鉴定提供助力，也是为了减少后续审理中因法律定性导致的鉴定结果瑕疵。

4、质证程序的问题

由于工程造价鉴定报告不可避免地涉及了专业问题，一般出于谨慎考虑，若是对相关专业不甚熟悉的法官在鉴定报告的质证环节往往不会做出明确表态。同时，实践中还可能发生疏于对鉴定材料的质证等情况。

（二）鉴定人的主要困境

1、过于关注成本造价

理论上，只要竣工，承包人的成本造价与发包人应付的合同价款无关。因此，在建设工程价款案件中，针对工程价款的鉴定多数应指发包人应付的合同价款，而非成本造价。但实践中，鉴定人很容易忽略这一概念。

2、以“按实鉴定”改变“双方合意”

在对固定总价合同的已完工程进行造价鉴定时，鉴定人可能仍“按实鉴定”，而忽略计量误差的风险转移。这种情况下，还可能导致忽视或免除了承包人未按图施工的责任。

3、错误定位“现场勘验”

笔者认为，造价鉴定的现场勘验其实十分重要，理应慎之又慎。一次疏忽乃至错误的现场勘验可能对案件的错误判决起到决定性的影响，例如将应付时点认定为鉴定时点等，甚至可能发生在不知情中为为一方当事人举证的情况，这无疑是不利于诉讼公正的。

4、鉴定价款争议而非编制结算

工程造价鉴定应当有的放矢地对异议在申请范围内作出专业判断，既解决问题也说清道理。若仅草率地重新编制结算书并不利于异议问题的解决，更无法对法院的案件事实起到积极作用。而鉴定人若无法怀着谨慎的态度对待鉴定问题和范围，则更有可能在不自觉中发生超出委托事项进行鉴定、代替法庭质证等越权行为，将不利于诉讼效率，更损害当事人诉讼权利的行使。

（三）律师的主要困境

1、鉴定范围申请不够精准

法庭释明后，律师申请的鉴定范围应当针对异议的专业性问题以便解决争议问题。若鉴定申请范围不够精准，可能导致鉴定事宜的缺乏或溢出，甚至出现与鉴定目的、诉讼请求不相一致的情况。

2、忽略法官或鉴定人的上述困境

对于上文提及的法官或鉴定人在鉴定过程中导致的困境没有明确的认识，无法及时提出或发表意见，可能影响当事人的合法权利的保障。

3、不涉及造价鉴定的全过程

进行造价鉴定时，往往由当事人的专业员工与鉴定人进行对接，律师通常不参与鉴定的具体过程。这可能导致，若鉴定过程中出现法律层面的问题，该问题无法得到解决，甚至可能无法被发现。

4、代理意见针对性不强

无论对造价鉴定检材的质证，还是对鉴定报告的质证，因为专业知识的不足而针对性不强，无法第一时间发现鉴定过程或报告中存在的问题。

二、困境的产生原因

笔者认为，导致上述困境的主要原因有二。其一，是法律思维和专业考量无法融合；其二是造价鉴定报告出具后几乎没有救济途径。

（一）法律思维与专业考量无法融合

1、法官角度

当今法官队伍有“正规化、专业化、职业化”的趋势。但也造就了越来越多的法官更专注法律知识和法律思维的培养，缺乏对于建设工程及其造价的专业知识和实践经验。而在建设工程专业知识不足的情况下，当然很难做到“法律思维与专业考量的融合”，从而在实践中出现上述困境。

2、律师角度

同样的，或许律师中可能存在一些具有理工科背景的律师，但具有造价资格且有实际经验的并不多。不仅如此，近年来律师也越来越有法律专业化的发展趋势，这也导致了很少有律师能够真正结合其他专业知识做到“法律问题专业化、专业问题法律化”。而将建设工程的专业问题由当事人的专业员工与鉴定方进行沟通则容易导致无法兼顾鉴定报告在法律层面和建设工程专业层面的瑕疵。

3、鉴定人角度

与上述相反，鉴定人通常没有接受过系统的法律知识教育。较之法官和律师，明显更具备造价知识而法律意识不强。这就导致了鉴定人不理解“法律事实”和“客观事实”的差异，也不了解法律对于程序正义的重视。于是，鉴定人自然在行为中更偏向“客观事实”而忽视程序和证据“三性”。鉴定人会倾向性地保证“该给的应当给”，从而影响本应有的中立立场，以至于“积极还原客观事实”而非“客观体现法律事实”。

（二）没有真正有效的救济途径

鉴于三方的上述差异，在造价鉴定报告的法庭质证中往往会出现，鉴定人为律师“科普”，而律师为鉴定人“普法”的戏剧性画面。而对于双方的这种“冲突”，法官也很难做出“两全其美”的回应和判断。因此，对于鉴定报告可能存在的问题“补充鉴定”很难，“重新鉴定”更是难上加难。

可能会有人提出二审程序予以救济。这就要求二审法院发现鉴定报告的瑕疵。若报告存在程序瑕疵或法律层面的问题，二审法院尚可洞悉。但对于报告中的专业问题，若全程参与鉴定过程的一审法院都未察觉，要求二审法院发现的难度可想而知，除非鉴定报告中的瑕疵过于明显。除此之外，不难发现，其实对于鉴定报告的瑕疵并无有效的救济途径。

而从另一个角度而言，即便瑕疵被发现，鉴定人一般也无需承担处罚或额外责任，仅需退还相应费用。这也无益于鉴定人提高鉴定能力，完善鉴定质量，相反，对保证司法公平和维护当事人合法权益更为不利。

第三、针对困境的建议

（一）相关人员知识结构完善制度

只要不是故意虚假鉴定，无论鉴定人、律师，还是法官均是不希望造价鉴定报告出现瑕疵。笔者认为，避免（或降少）过失造成鉴定报告瑕疵的最有效措施在于让相关人员均能在“法律思维与专业考量融合”下对话。因此，建议审理建设工程案件的的法官和律师应多学一点造价知识，而鉴定人则应多学习基本法律知识并建立基本法律理念。

（二）律师跟踪造价鉴定全过程

基于造价鉴定瑕疵很难被纠正的现状，笔者认为，应努力将瑕疵消灭在出报告之前。而“努力将瑕疵消灭在出具鉴定报告之前”的关键是律师跟进司法鉴定环节。由此，尽可能避免瑕疵的出现。即便出现，律师也可在之后的质证程序中进行结合专业知识更有针对性的代理意见。

（三）构建造价鉴定鉴定人负责制

建议由司法部和建设部共同委托中价协就操作造价鉴定的造价师进行鉴定人培训并进行考核。同时，建议工程造价鉴定应建立鉴定人负责制，切实降低（或避免）工程造价鉴定瑕疵的产生，也为防止故意出具虚假工程造价鉴定报告这一情况的出现。

后记

实践中，由于工程价款的专业性和诉讼参与者的非专业背景，常常会出现主动积极“过度释明”，自行决定“鉴定范围”、擅自选取“鉴定依据”、随意取舍“鉴定证据”等情况。而由于时间、场地等限制，鉴定报告的质证更像“形式性审查”，对质证中提出的问题往往不能做到“开封查验”。

笔者认为，要避免上述情况的不断发生，需要法官、律师和鉴定人共同努力，使工程价款的鉴定程序更加合法科学。

法条链接

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：

“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号

第四十条：

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十八条：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

第二十二条：

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十九条

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第二十一条

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

3、《中华人民共和国刑法》

第三条规定：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第四条规定：

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条规定：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第三十一条规定：

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第二百二十四条规定：

合同诈骗罪是指，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

4、《中华人民共和国民法典》

第五条

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条

民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问

主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》