工程造价司法鉴定中审判权与鉴定权边界探析
原创 程浩
【问题的提出】
工程价款纠纷中，在双方对决定价款结算的计量、计价方面的专门性问题产生争议时，囿于裁判者在专门知识上的局限性，往往需要借助工程造价司法鉴定认定应付价款这一案件基本事实。在鉴定人与裁判者、当事人、代理律师之间存在知识壁垒且难以消除的情况下，鉴定机构出具的造价鉴定意见很大程度上影响了案件的裁判结果，法官通常会按照鉴定意见认定应付价款数额。如果鉴定意见出现错误，很可能导致法官裁判错误。该问题被实务届称之为“以鉴代审”，是被实务届长久以来广为诟病的老问题，影响了裁判质量，损害司法公信力。
以鉴代审成因复杂，但笔者认为，其根本原因是鉴定人和裁判者对鉴定权和审判权的边界认识不清，鉴定权与审判权的互相混淆与越位，因此，厘清二者的边界十分重要。笔者不惴浅薄，对该问题进行分析并提出建议，以求抛砖引玉。
【基本案情】
A公司承揽某住宅小区工程建设后，将部分工程分包给B公司。张三经人介绍从B公司处承揽钢筋组劳务分包工作，双方未签订书面协议。因对劳务费结算发生争议，张三将B公司诉至法院，要求支付剩余劳务费。在诉前调解阶段，经原告张三申请，法院委托某工程造价咨询公司进行了造价鉴定，造价意见书载明原告施工的劳务部分造价为1938393.46元。被告B公司对鉴定意见提出异议称：原告张三主张其劳务费单价为64元/㎡，但未提供真实有效的证据。原告张三提供的结算单、工程量确认单等证据的其他内容系打印形成，但劳务费单价为64元/㎡的内容原告张三认可系其手写，故该内容不能作为鉴定依据。在诉前调解中对鉴定材料进行质证时被告即提出该异议，但鉴定机构仍将有争议的材料作为鉴定依据，该鉴定意见不具有科学性和准确性，不应采信。一审法院认为，原告与被告以口头形式建立了劳务合同关系，并提供了劳务，被告应按照约定支付原告劳务费。经鉴定原告为被告提供劳务应得的劳务费为1938393.46元，原告已取得劳务费1309247元，被告还应支付原告剩余劳务费629146.46元。判决如下：被告B公司支付原告张三剩余劳务费629146.46元。B公司不服，提起上诉称：工程造价鉴定意见书以鉴代审，鉴定程序严重违法，认定事实不清，依据不足，不能作为定案依据，应当重新鉴定。原审未按照要求对鉴定材料进行审查，鉴定机构将被上诉人张三单方提供的、未经上诉人认可的单据作为最终结算依据进行鉴定，完全没有体现鉴定机构的科学性、客观性、公正性。鉴定意见书明显存在事实认定不清时，原审应当要求鉴定机构补充鉴定或者重新鉴定。原审不应采纳鉴定意见书作为定案依据，双方也未进行最终结算，请二审依法发回或改判。张三辩称，鉴定程序合法，双方都进行了举证质证，充分发表了意见，鉴定机构也是根据上诉人的意见选定。二审应当驳回上诉，维持原判。二审另查明：工程完工后，张三与B公司进行结算，双方形成八份结算单。鉴定机构依据该八份结算单鉴定涉案劳务项目总造价1938393.46元。其中的6#楼、7#楼钢筋班组工程量确认单，行文内容除单价外均为机打，张三自认该手写单价为自行填写，但未提供充分证据证明经过B公司同意，故仅采纳该结算单的工程量部分，单价64元/㎡不予采纳。鉴定机构依据该结算单中的单价进行鉴定，依据不足，该部分鉴定意见不予采信。二审法院认为，对于鉴定意见中不予采纳的部分即6#楼、7#楼钢筋劳务造价，因双方对于劳务单价无法达成一致意见，在案现有证据也无法证明双方口头约定的单价数额，属于对合同价格约定不明，依据《中华人民共和国民法典》关于合同漏洞填补规则的条款规定，可依据当地建筑工程预算定额对该部分劳务工程进行造价鉴定。但经过本院释明，双方均不申请依据定额对该部分劳务费进行鉴定。张三已实际施工，其投入的劳务成本物化入工程中，有权请求支付该部分劳务费。经本院询问该部分劳务费的合理市场价格，张三主张61元/平方米，B公司主张56元/平方米。结合本案施工实际，本院酌情确定钢筋劳务费单价为58元/平方米，6#、7#的工程量分别为13819.16平方米、9678.7平方米，6#、7#的钢筋劳务造价为801511.28元、561364.6元，加之鉴定意见可采纳部分434530元，总造价为1797406.3元。扣除已付款1309247元，欠付款为488159.3元。判决如下：一、撤销一审民事判决；二、上诉人B公司支付被上诉人张三剩余劳务费488159.3元。
【案件分析】
一、“以鉴代审”的定义
“以鉴代审”在实务中主要是指：
1、鉴定人超越职责范围，对本属于裁判者决策事宜进行判断。有观点认为， “以鉴代审”，是指在建工案件诉讼、仲裁过程中，鉴定人超越委托范围，或者超越鉴定职权擅自确定鉴定事项的范围、依据、标准、方法，乃至认定纠纷当事人责任，处理争议事项，作出鉴定意见，并被裁判者（法官或仲裁员）采信作为裁判依据的现象。[1]
2、裁判者在审理案件时过度依赖司法鉴定意见，盲目按照鉴定意见进行判决。有观点认为，所谓“以鉴代审”，是指在司法活动中审判人员过度依赖鉴定意见，放任鉴定意见决定判决结果。[2]
二、“以鉴代审”在实务中的常见表现
（一）裁判者角度
最高法院法官撰文指出，当前民事诉讼司法鉴定活动中存在鉴定申请审查把关不严、对鉴定活动监督不够、对鉴定意见过度依赖、鉴定泛化甚至以鉴代审等情况。[3]
1、对鉴定申请审查把关不严，鉴定泛化
《施工合同司法解释（一）》第32条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。从该条文内容来看，工程造价属于当事人可以向法院申请鉴定的专门性问题，但是否与工程造价有关的案件事实查明都属于可以申请造价鉴定的范畴，司法解释并未作出正面规定，而是从反面作出了排除性规定。司法解释第29条、第30条分别对双方达成结算协议和共同接受造价咨询意见约束两种情形下限制当事人申请鉴定进行了规定。裁判者在审查当事人提出的造价鉴定申请时因规则供给不足，一定程度上导致了审查不严，有请必鉴的现象。例如，在（2020）最高法民终1131号民事判决中，最高法院的裁判观点为：本案鉴定意见书载明的鉴定范围包括工程欠款利息及违约金等与工程造价鉴定有关内容。根据《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案鉴定意见书所载鉴定范围中的工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。笔者认为，工程欠款利息及违约金是事实认定与法律适用问题，均属于裁判者的职责范畴，显然不属于应由鉴定人评判的“专门性问题”。
2、鉴定材料的举证、质证环节流于形式
《施工合同司法解释（一）》第33条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。最高法院在其编写的理解与适用一书中认为，法院在组织鉴定材料的交换和质证过程中，应注意以下问题：一方当事人提交的鉴定材料，另一方当事人对真实性、合法性有异议的，人民法院应当进行审查，最终确定是否可以作为鉴定材料使用。[4]但在司法实务中，法院对有争议鉴定材料的审查，还有待加强。例如，笔者在审理二审案件过程中，注意到一审中的鉴定材料质证笔录中，针对双方当事人的争议，一审法院认为，由于该争议涉及较多专门性问题，待鉴定机构提出意见后再做处理，并将双方提交的所有鉴定材料全部移交鉴定机构。
3、对鉴定活动参与不足，对鉴定工作把控不够
《施工合同司法解释（一）》第33条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等。最高法院在其编写的理解与适用一书中指出，当前建设工程司法鉴定中主要存在鉴定周期过长、鉴定范围不准确、鉴定依据选择不当等问题，其中法官对鉴定程序的诉讼指挥权弱化是一个重要原因。一些法官缺少主导、掌控鉴定程序的意识，过于依赖鉴定人，没能有效行使对鉴定的控制权。[5]在笔者审理案件过程中，也关注到了上述问题。例如，某施工合同纠纷案件，甲乙双方签订的施工合同约定的结算方式是依据定额据实结算，计价依据为2011版预算定额。施工过程中，新版定额发布，行政主管部门的通知载明2011版定额自新版定额发布之日起作废，此前已签订的合同不受影响。施工过程中，甲方要求乙方完成了合同外的地下车库工程，并为乙方签发了工程签证单，但双方未签订书面合同，该地下车库工程的工期跨越了新旧版本定额的适用期间。在诉讼过程中，双方对合同外工程应采用新版定额还是2011版定额产生争议，鉴定机构选用了新版定额。经询问，鉴定机构称曾就该问题征求一审法院意见，但答复称由鉴定机构自行决定。笔者认为，定额版本的选用作为鉴定依据，直接关系到造价的数额，既是法律问题也是技术问题，并不纯粹是技术问题，因此属于裁判者决断的范畴，而不应交由鉴定机构自行决定。
4、对鉴定意见未能有效实质性审查
最高法院在其编写的理解与适用一书中认为，鉴定意见本身只是证据种类之一，法官应当运用审判权对鉴定意见进行审查，除审查鉴定意见的合法性外，还要审查其科学性、客观性与合理性，对于错误的鉴定意见应当予以纠正，而不能简单地依赖鉴定意见，更不能照搬鉴定意见的内容进行裁判。[6]但是，司法实务中，要求法官对工程造价鉴定意见按照上述标准进行实质性审查，有现实困难。如果双方当事人在对鉴定意见的质证过程中无法提出有理有据的实质性意见并被鉴定机构采纳，通常法官会按照鉴定意见作出判决。究其原因，笔者认为，可能与2019修订前《民事诉讼证据规定》第71条的规定有关：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。长久以来，该条文被一线法官理解为司法解释赋予了司法鉴定结论高于当事人所举证据的证明力。虽然该条文在2019年修订时已被删除，但其产生的影响仍不同程度存在。
（二）鉴定人角度
司法鉴定的作用系裁判者借助鉴定人的专业能力，解决事实认定中涉及的专门性问题，也即技术问题。但实务中，少数鉴定机构对技术问题、法律问题、事实认定问题的边界认识不清，存在以鉴定之名，行裁判之实的情况。主要表现有[7]：
1、就提交给鉴定人的未经裁判认定采信的鉴定资料，鉴定人自行决定证据采信与否。特别是证据存在冲突时，未经质证及认证即按照自身的理解作出认定，并据此作出鉴定意见。例如，某施工合同协议书部分载明该合同价格形式为总价合同，但专用条款部分又约定为固定平米单价，鉴定机构未征求法院意见，自行决定采用套取定额的方式进行鉴定。
2、同一鉴定事项存在多个鉴定方法可供选择，且选择方法与案件事实或者法律判断相关时，鉴定人未经委托人确认，迳自选择鉴定方法。例如，承包人在投标时，擅自将招标文件中工程量清单的某个子项目工程量从1000改为100，并报了显著高于市场价的单价，招标代理机构未能发现并发出了中标通知书。在结算过程中，由于众多项目的计价都涉及该子项目的单价，双方发生争议并成讼。鉴定机构发现该问题后，未征求法院意见，自行认定投标文件未实质性响应招标文件，属于废标，因此合同无效，应套用定额进行鉴定。
3、鉴定事项超越原有的委托授权，或者鉴定事项与委托事项不一致。
4、鉴定人以效力尚未经裁判认定的合同作为鉴定依据。例如，在“阴阳合同”情形下，哪一份合同是有效的，哪一份合同是实际履行的合同，属于法律适用和事实认定问题，应由裁判者做出决断。即便裁判者难以做出判断，鉴定人也不应根据自身理解，认定或者否定合同效力，并据此确定某一合同应当作为工程造价鉴定依据。
三、“以鉴代审”的成因
（一）裁判者角度
1、专业能力不足导致的不自信
要想成为审理建设工程合同纠纷案件的行家里手，一方面要掌握基建项目、房地产开发项目的完整流程等行业知识，另一方面还要掌握工程造价、工期、工程质量等方面的专业知识，甚至还需要了解一些工程领域的交易习惯和“潜规则”，而这些对从校门到法院门、文科背景的法官们来说，短期内是难以做到的。这就让法官们在面对建设工程合同纠纷案件时望而却步，感觉自己难以驾驭，无从下手，加之法官与鉴定人之间在专业问题上存在明显的知识落差，导致法官不自觉地产生对鉴定机构的过度依赖。
2、“案多人少”背景下的考核压力
当前，实现建设工程合同纠纷案件专业化审理的法院并不多见，大多数法官在办理建设工程合同纠纷案件的同时，还要审理大量各类型的民商事案件。在以结案数量和效率为首要指标的考核体系下，出于简化审理工作和审限内结案的考虑，法官寄希望于鉴定机构发挥更多的作用。
3、职业特点导致的保守性、消极性
如上所述，裁判者囿于专业知识不足而不能把握鉴定活动的主导权。但专业知识不足导致的裁判者不自信，还体现在法官不愿过多参与鉴定过程。建设工程合同纠纷案件因标的额较大，双方当事人往往针锋相对，用尽各种方式维护自己的权益，法官稍有不慎，即会引发当事人投诉、信访等，这会给法官造成很大压力，导致法官不愿过多参与鉴定过程。例如，有法官认为，申请鉴定作为当事人的诉权，鉴定的事项、范围、内容等应以申请方意见为准，不愿过多干涉。再比如，对双方当事人在鉴定过程中发生的分歧，法官不愿当即表态，担心会提前暴露自己对案件走向的判断。另一个导致法官不愿过多参与鉴定过程的原因就是担心案件被二审和再审发回重审、改判的的压力。如上所述，裁判者囿于专业知识不足而对自己能否就涉及专业问题的争议做出正确判断缺乏自信，对自己的判断能否被上级法院、再审法院采纳缺乏自信，因此，寄希望于鉴定机构作出决定就成为权宜之计。由于以上因素的影响，裁判者有意识或无意识地向鉴定机构 “让渡”了部分争议事项的决定权甚至是鉴定程序的主导权，是导致“以鉴代审”现象的重要原因之一。
（二）鉴定人角度
1、技术优势带来的“优越感”
司法鉴定活动本身就是鉴定人运用其专业知识对专门性问题进行鉴别和判断的过程，其既带有很强的专业性，也带有很强的独立性，鉴定人需要依据自己的专业知识和从业经验，独立作出鉴定意见。鉴定人接受委托后，在与裁判者和代理律师接触过程中，当鉴定人发现无论是裁判者还是律师都不具备能与其“平等”对话的专业能力时，不自觉地产生了一种专业问题上的“优越感”，并在这种“优越感”的促使下对鉴定权的独立性和局限性的认识产生了误区，“越权”对涉及事实认定和法律适用方面的问题发表意见。
2、用审价、审计思维来做鉴定
审价、审计、鉴定是造价咨询企业的三种主要业务类型，虽然都是计算造价，但造价工程师在不同类型的业务中所处的地位、所发挥的作用不尽相同，因此需要采取不同的思维方式。如果用审价、审计的思维去做鉴定，难免影响鉴定意见的质量。鉴定过程中，鉴定人是受法院委托，从专业角度辅助法官查明专门性问题，鉴定人在鉴定过程中具有很强的独立性和中立性。同时，鉴定人是法官的辅助者，在保持中立性、独立性的同时，也具有明显的辅助性。鉴定人所依据的鉴定材料是经过法官“筛选”后的证据，鉴定人只能在此基础上进行鉴定，因此鉴定活动也有很强的局限性。在审价和审计过程中，造价工程师是站在甲方立场或审计单位立场，对施工企业送审资料进行审核和监督，找出其中的高估冒算之处和不合理、不真实之处，造价咨询公司的收费与审减金额直接挂钩；且整个审核过程由造价咨询公司主导，造价咨询公司可以主动进行调查核实并询问被审核单位，这与鉴定活动中鉴定人的独立性、中立性、辅助性、局限性存在很大区别。正因上述不同业务类型的不同特征，如果造价工程师用审价、审计思维去做鉴定，容易导致鉴定人“越权”问题。
（三）共性问题
有观点认为，“以鉴代审”现象的根源在于造价司法鉴定中涉及大量司法审判权与鉴定权交织行使问题，有关建工案件司法鉴定的裁判权、鉴定权边界划分的制度构建，目前仍属空白，裁判权与鉴定权的边界不清晰。[8]笔者赞同上述观点。当事人在鉴定过程中的争议以及对鉴定意见的异议，大体可以分为三类：纯粹的技术问题，纯粹的事实认定和法律适用问题，技术与事实认定、法律适用交叉的问题。作为有一定经验的裁判者和鉴定人，对前两者的范围基本可以达成共识，但对后者的认识存在难以弥合的分歧，由此导致在鉴定过程中鉴定权和审判权时常出现错位或越位，导致“以鉴代审”“以审代鉴”。
四、审判权与鉴定权的边界
有观点认为，鉴定人的行为对于形成“以鉴代审”的既成事实只具有次要作用，规范司法鉴定行为应重在规范裁判者行为，理由是最终决定鉴定报告能否被作为裁判依据的仍然是裁判者。[9]
笔者对此深表赞同，鉴定人的作用是运用其专门知识，辅助裁判者对工程造价争议中涉及的专门性问题作出认定，起主导作用和决定作用的仍是裁判者，因此，解决“以鉴代审”问题应从裁判者角度入手。但是，如上所述的几个裁判者角度的问题成因，有法官培养机制方面的原因、法院内部管理机制方面的原因、司法职业环境的原因等诸多方面，要想解决均非一日之功。笔者认为，在现有条件之下，一个较为可行的解决方案是在尊重鉴定活动专业性的前提下，在鉴定活动中划出一个界限，明确界限之内的事项只能由、必须由裁判者运用审判权予以解决，使裁判者无从逃避和推诿，只能担负起应有职责并承担相应责任。界限划定之后，鉴定机构和鉴定人无需再顾虑“越权”问题，在上述界限以外的领域内可以充分发挥技术上的优势对造价专门问题作出公平公正的鉴定意见。作为约束裁判者的依据，以刚性制度划定上述界限，当然是最优解，但目前相应的制度供给尚不足，主要体现为：一、司法解释。《施工合同司法解释（一）》第33条对应由人民法院确定的事项仅作出了原则性规定。二、技术规范。《建设工程造价鉴定规范》对鉴定权与审判权的边界作出了界定，但其从性质上来说仅是技术规范而不是法律规范，从效力上来说仅是推荐性标准而非强制性标准。三、部分地方高院的指导性文件对鉴定权与审判权的边界做了规定，例如：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第34条规定，工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在的争议进行审查并作出认定。但地方高院的规范性文件在权威性和普适性上有其先天不足。在制度缺失的局面短时间内无法改变的情况下，我们不妨发挥主观能动性，从上述现有的制度出发，对审判权的界限划定进行总结，提出建议。
（一）鉴定事项、范围的确定权属于审判权
《建设工程造价鉴定规范》第3．2．2规定，委托人向鉴定机构出具鉴定委托书，应载明委托的鉴定机构名称、委托鉴定的目的、范围、事项和鉴定要求、委托人的名称等。《民事证据规定》第32条第3款中规定，人民法院在确定鉴定机构后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。根据上述规定，鉴定委托书应载明鉴定事项（需要通过鉴定予以认定的专门性问题）和鉴定范围（具体对哪些争议事实进行鉴定），而委托书是由法院出具，其内容自然应由法院来确定。鉴定活动的范围应限于委托书载明的鉴定事项和鉴定范围。鉴定人对委托书载明的鉴定事项和鉴定范围有疑问的，应当及时与委托人沟通，不得擅自扩大鉴定范围。
（二）鉴定依据的确定权属于审判权
《建设工程造价鉴定规范》第2．0．13对鉴定依据做了定义：鉴定依据指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据。采用不同的鉴定依据，对造价数额有重大和直接的影响，因此鉴定依据的确定对鉴定工作来说尤为重要。在当事人对鉴定依据存在争议的情况下，鉴定人应提请法院做出决定后再开展鉴定。鉴定机构也可以从专业角度提出相应建议，供法院参考。例如，上文中提到的在新旧版本定额适用衔接期间，合同约定不明确情况下的定额版本选用问题，就是典型的鉴定依据选定问题，应由法院做出决定。
（三）鉴定方法的确定权属于审判权
《建设工程造价鉴定规范》第5．1．2规定：鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。该规定似乎是将鉴定方法的确定权交给了鉴定人，但这是建立在双方当事人对鉴定方法不存在争议的前提下。一旦双方当事人对鉴定方法存在争议，则应按照该规范第5.3至5.10的规定处理。例如，规范第5．3．3规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。从该规定可以看出，在出现合同争议的情况下，鉴定人可以向法院提出处理建议，但做出决定的仍是法官。以上文提到的承包人擅自修改招标文件中工程量清单所载工程量的案例来说，如果招标代理机构及时发现，将该投标做废标处理并无不可；但招标代理机构已向承包人发出中标通知，双方已签订施工合同并履行完毕的情况下，是否仍可以按废标处理，即认定合同未成立，不无疑问。笔者认为，该情形下应认定合同已成立，但应按双方对该子项目的合同内工程量和单价并未形成合意，即出现了合同漏洞来处理。该情形下，套取定额并结合信息价重新组价的方式符合造价鉴定规范的上述规定，但鉴定机构未征求法院意见，自行决定按废标处理，并自行决定鉴定方法的处理方式是不妥的。《施工合同司法解释（一）》第19条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《建设工程造价鉴定规范》第5.3.4规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。从上述司法解释和技术规范的规定来看，在出现合同漏洞的情况下，确定按套取定额的方法进行鉴定的权力属于法官。
（四）鉴定过程中对合同理解争议的确定权属于审判权
合同中关于计量计价的方式和依据的约定前后矛盾，或者合同关于计量计价的方式和依据的约定有不止一种解释的，则涉及到合同条文的解释问题，这属于事实认定和法律适用问题，属于审判权的范围。《建设工程造价鉴定规范》第5．3．5规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。以上文提到的施工合同协议书和专用条款约定项目矛盾的案例来说，鉴定人自行决定套取定额进行鉴定，明显不妥。鉴定人应提请法官先行对该合同的价格形式作出认定，并根据法官的决定进行鉴定；法官暂时不能明确的，鉴定人可以提出不同鉴定方案并说明各自的依据、难度、周期、费用、大概造价等因素，供法官参考，例如：1、按总价合同进行鉴定；2、按单价合同进行鉴定；3、按约定不明处理，套取定额进行鉴定。
（五）鉴定材料的确定权属于审判权
与人体损伤程度鉴定、笔迹鉴定等不同，工程造价鉴定意见的质量很大程度上取决于双方当事人“输入”的质量，即鉴定资料的完整性。因此，《施工合同司法解释（一）》第33条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。针对当事人对证据的“三性”提出的异议，法官应当进行实质性审查，并决定是否移交鉴定机构作为鉴定依据。法官“筛选”鉴定材料的行为，属于行使审判权。以上文提到的典型案例来说，在鉴定材料质证过程中，B公司即对部分结算单中张三手写添加的单价提出异议，认为不应作为鉴定依据，但一审法院并未对此作出处理，仍将张三提供的全部结算单及质证笔录移交鉴定机构。经二审法院询问，鉴定机构称其在鉴定过程中也看到了质证笔录的内容，但其认为既然法院移交了全部结算单，说明法院认可该结算单的内容可以作为鉴定依据，故其按照结算单上载明的单价进行了鉴定，并未进一步征求法院意见。上述一审法院和鉴定机构的做法在目前的造价鉴定实务中应该不是个例，即：法院寄希望于鉴定机构能够发现争议并作出决定；鉴定机构则认为这属于审判权范围，即便发现争议也不愿意“多管闲事”，自行选用最简便的造价方法进行鉴定。
（六）法官不应介入技术问题
近日笔者与一位鉴定人探讨鉴定人在造价鉴定过程中的地位和作用时，鉴定人提出了一个很有趣的问题：既然你们法官认为鉴定人是法官的辅助者，诸多事项都要鉴定人提出建议，征求法官的意见，那假设法官具有工程造价专业知识，法官能否对鉴定人的计算稿中的计算过程和计算结果提出不同意见，要求鉴定人按照法官的要求套图算量？笔者认为，在民事诉讼中，法官和鉴定人是不同的诉讼参与主体，只有各主体都各司其职，做好自己的职责界限内的事，工程案件才能得到公正、高效的审理。即便法官具有工程造价专业知识，也不应在技术问题上干涉鉴定人的决定，否则就是“以审代鉴”。
五、如何避免“以鉴代审”
（一）裁判者角度
1.加强学习，增强信心，牢牢掌握鉴定活动的诉讼指挥权
裁判者应学习掌握一定的工程造价基本概念和基础知识，达到能与代理人、鉴定人就专门性问题进行交流时听得懂的程度即可，避免“鸡同鸭讲”的交流障碍。裁判者应对鉴定活动中审判权的界限范围有清醒认识，对鉴定人提出的审判权界限内的事项要敢于及时作出决断并反馈鉴定人，防止审判权旁落，鉴定活动失控。如果裁判者将审判权界限内事项的决定权“让渡”给鉴定人，负责任的鉴定人无奈之下只能选择出具包含大量争议项、选择性意见的鉴定意见，大大增加鉴定工作量，也会给鉴定意见的质证、采纳环节造成困难。
2. 加强与鉴定人的沟通
上述的审判权界限内的诸多事项的判断，都是技术与法律适用、事实认定交织的问题，法官难以做出决断时，向鉴定人寻求帮助是有效的解决问题手段。例如，当出现备案合同与其他合同对工程价款的约定不一致，需确定哪一份是双方实际履行合同时，施工过程中产生的进度款申报和审批资料、签证单等证据的记载可以作为重要参考。但是法官对于计量、计价、取费的依据等专业问题的理解和判断能力显然不如鉴定人，此时法官可以向鉴定人寻求帮助，听取鉴定人的专业建议后再做决定。
3、充分合理运用鉴定工作准备会
为防范风险，实现“审鉴分立”，多数法院都设立了对外委托鉴定的部门。但该机制在发挥其作用的同时，也不可避免地造成一些问题，例如法官、鉴定人、当事人之间缺乏直接、高效的沟通机制，往往需要通过对外委托鉴定部门进行材料收转、意见传达。因此，在选定鉴定机构后，由裁判者、对外委托鉴定部门、当事人及代理人、鉴定人共同参加的鉴定工作准备会就十分必要。鉴定工作准备会上，可以开展以下工作：（1）鉴定人可以就鉴定目标、鉴定范围、鉴定依据、鉴定方法等鉴定方案内容以及前期收集的鉴定材料提出意见，并充分听取各方当事人意见，以使鉴定人充分了解法官委托鉴定的目的和需求，以及当事人的争议焦点所在，确保之后的鉴定工作思路不出现偏差。（2）对双方当事人提出的争议问题，鉴定人提出处理建议，协助法官作出决定，或协助法官进行当场调解，促使双方达成妥协。（3）对后续鉴定工作作出安排，例如需进一步补充的鉴定材料清单、鉴定的步骤、时间安排、安排现场勘验等。
4.充分保障当事人异议权
在鉴定过程中，面对当事人针对鉴定活动提出的各类异议以及对鉴定意见提出的质证意见，要予以高度重视，属于审判权界限内的事项应及时作出决定并及时反馈给当事人或在裁判文书中予以回应；对其他事项应及时转交鉴定机构作出答复并向当事人反馈。给当事人指定鉴定意见的质证期限时应根据鉴定意见的复杂程度预留合理期限，保证当事人有寻找专业人士进行审查的足够时间。
（二）鉴定人角度
1. 明确审判权的界限，避免越权
如上所述，鉴定活动的基本原则是“专业的人做专业的事”，审判权界限外的事项鉴定人都可以独立作出判断，故鉴定人准确掌握审判权界限就十分必要。在审判权界限内事项出现争议时，应及时提请法官确定，并根据法官的决定开展鉴定工作。
2.需要一点“出世”的情怀
西南政法大学刑事侦查学院教师、鉴定人陈如超撰文指出，司法鉴定人办的不是案件，而是当事人的人生。司法鉴定质量的保障，不能完全依赖外部的制度约束。司法鉴定机构、司法鉴定人的自我约束、责任担当或者说适度超越经济利益的“出世”情怀同样必不可少。除了鉴定知识，还要懂一点证据与诉讼法知识，能够透过鉴定材料分析案件事实的内在脉络，并把这些建议告知委托人。[10]鉴定人应当认识到，鉴定人在司法鉴定活动中是法官查明案件事实的辅助者，因此，鉴定人基于其专业优势发现案件事实的蹊跷、矛盾之处，应及时、主动提示法官。面对法官在专业问题上的求助，不能认为这是分外之事。
3. 充分解释回应，避免技术优越感
如上所述，鉴定人相比裁判者、当事人及其代理人，有明显的技术优势，因此，一些在鉴定人看来是常识的问题，可能无法被裁判者、当事人理解。此时，如何用裁判者、当事人、代理人听得懂的语言说明白专业问题，正是鉴定人专业能力的重要体现。鉴定人在出庭时，可以尝试采取以日常生活中的事例、图表等方式对鉴定意见进行解释说明，增强说服力。鉴定人不能以专家自居，对当事人的质疑敷衍以对。笔者曾遇到这种情况：当事人对鉴定意见进行质证时，指出鉴定人不具备鉴定所需资质，鉴定机构答复称“本公司具备相应资质”，但对该鉴定事项需要何种资质，其鉴定资质中是否包含该资质未做任何解释说明，这种答复不仅难以令当事人信服，也会令裁判者对鉴定机构的资质和专业能力产生怀疑。
【结语】
造价鉴定过程中，审判权界限应当清楚明晰，才能保证审判权和鉴定权互不越位，大家各司其职，做好自己边界内的工作。明晰边界的目的，是实现裁判者和鉴定人在互相独立的前提下又紧密合作，互为补充。只有这样，才能使工程案件的审理更加高效、公正。
注释：
[1] 参见曹文衔、周利明：《建工案件裁判中“以鉴代审”问题分析及对策建议 | 建工衔评》，载微信公众号“天同诉讼圈”。
[2] 参见于潇、滕艳军、陈浩：《最高检第三十八批指导性案例：从“民生小案”读出“国之大者”》，载微信公众号“最高人民检察院”。
[3] 参见黄文俊、江澜：《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定的理解与适用》，载《人民司法》，2021年第1期。
[4] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第343页。
[5] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第335-336页。
[6] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第347页。
[7] 参见曹文衔、周利明：《建工案件裁判中“以鉴代审”问题分析及对策建议 | 建工衔评》，载微信公众号“天同诉讼圈”。
[8] 参见曹文衔、周利明：《建工案件裁判中“以鉴代审”问题分析及对策建议 | 建工衔评》，载微信公众号“天同诉讼圈”。
[9] 参见曹文衔、周利明：《建工案件裁判中“以鉴代审”问题分析及对策建议 | 建工衔评》，载微信公众号“天同诉讼圈”。
[10] 参见陈如超：《司法鉴定人还是需要一点“出世”情怀》，载微信公众号“司法部”。
