简析建设工程施工合同背离中标合同实质性内容的认定
原创 谢楚宁
引 言
在建设工程施工领域，在中标合同之外，经常发生招标人与投标人另行签订施工合同或变更合同约定的情形，如何判定该些情形是否构成背离中标合同实质性内容之情形，本案探析如下：
关于“实质性内容”的法律规定
《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《招标投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称“《建设工程司法解释（一）》”）第二条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
关于“实质性内容”的理解
根据上述规定，对“实质性内容”可以作如下理解：
首先，招投标程序是为保障投标人之间进行公平、公正、公开的竞争，为招标人遴选出优质的交易方。倘若允许在中标合同之外另行订立背离合同实质性内容的合同，将有损招投标程序的制度价值，因此该类行为为法律所禁止。关于合同实质性内容的认定，取决于合同的变更是否足以影响其他竞标人能够中标或以何种条件中标。排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成上述《招标投标法》第四十六条第一款规定的“实质性内容”。
其次，除上述《建设工程司法解释（一）》第二条第一款所明确列举的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于“实质性内容”范畴外，若工程范围、支付方式、计价方式、违约责任等内容的改变对中标结果会产生实质性影响的，也属于“实质性内容”的范畴，具体应结合建设工程施工合同签订及履行过程中工程性质、工程状况、施工工艺、合同内容变更程度等具体情况进行综合分析判断。
再者，对于“实质性内容”的变更，还应考量幅度问题，要考虑是否达到背离合同实质性内容、导致当事人的权利义务发生较大变化的程度。如江苏高院认为，工程量、工程、工程价款的变化大小的判断，可以合同履行中的变化是否超过经备案的建设工程施工合同的1/5为依据，1/5以内的属于正常范围，超过1/5且未备案的，认定为构成“实质性内容”的变更。
关于判断“实质性内容”的注意事项
建设工程施工合同履约周期长、不确定因素多，往往存在因客观原因导致施工合同实质性条款发生变化的情形。实践中，并非只要属于工程范围、建设工期、工程质量及工程价款范畴的变化都构成与中标合同内容的实质性不一致。通说认为，即便是中标合同的核心条款，也应给予当事人根据实际情况作细微调整的权利，如果不一致的程度较为轻微，诸如工程价款稍有调整、工期略有变化，并未导致合同双方权利义务明显变化，则应归属于受法律保护的正常合同变更。
值得注意的是，改变工程价款的支付方式、支付比例或支付期限也可能构成背离中标合同实质性内容的情形，《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条第一款所规定的“工程价款”不应只理解为是工程价款的总额，还应理解为包括工程价款的支付方式、支付比例、支付期限等。如支付方式的改变涉及贴现费用的发生，另工程价款支付比例的变化、支付期限的长短也会对双方权利义务产生实质性影响。所以在分析工程价款的支付方式、支付比例或支付期限的变更是否构成对中标合同实质性内容的背离时，应结合具体情况分析判断该变更对当事人权利义务的影响程度和范围，从而判断变更的内容是否构成背离中标合同实质性内容之情形。
另，建设工程施工合同签订后履行过程中发生如规划、设计、施工现场情况变化、主材价格异常变动等，合同双方协商一致变更合同的，特别是在合同履行一定程度之后，则不宜认定为实质性变更。
文章声明：本文于2024年2月5日撰写并发布，仅供一般性参考，不应视为针对特定事物的法律意见或依据；且由于依据的法律法规、规范性文件、政策、自律规则可能会发生修改、补充或废止，以上分析届时可能需要作出修改或调整。建议在实际操作中遇到具体问题时，向我们咨询了解最新的监管要求。
