司法鉴定的一些乱象及应对

原创 理想国与桃花源

（一）乱象

本文仅讨论民事诉讼及民商事仲裁中的司法鉴定。

鉴定意见是《民事诉讼法》第六十六条规定的八种证据类型之一，用以查明案件事实中的专门性问题。其普遍发生、存在于人身及财产损害赔偿、建设工程、产品质量、特许经营、商业合同等纠纷案件中，对案件处理结果具有重要影响。鉴定意见依赖专业机构、专业人员的工作——司法鉴定而形成，因此要求具备科学性、客观性、专业性和合理性。从某种程度讲，司法鉴定应当比人民法院、仲裁机构裁判案件要求更严、标准更高。然而现实中，司法鉴定乱象丛生，鉴定意见质量不高，影响裁判的质量和当事人的合法权益。乱象主要表现在以下方面：

 一、鉴定机构资质管理混乱。

目前的鉴定机构资质有司法、住建、市场监管等多部门发放，还有的在设立时由相关部门直接授权。同时，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》等规定，司法鉴定许可证由司法部监制，统一发放。但目前司法部仅有权对法医鉴定、物证鉴定等四类鉴定资质发证。二〇一五年“放管服”改革后进一步放宽甚至放开了资质管理，使价格评估、工程造价、会计等服务机构也大量介入司法鉴定市场。因此形成了多头管理、九龙治水的局面，造成资质管理的矛盾与冲突。鉴定人超越资质等级、跨机构执业、无资质人员从事鉴定、实际鉴定人与署名鉴定人非同一人等现象屡见不鲜。

二、鉴定人能力水平参差不齐。

因鉴定机构资质要求缺乏统一规范，门槛较低，导致很多鉴定机构缺乏严谨、细致的业务管理流程或标准。机构内从业的鉴定人所持专业证书种类繁多，专业水平差距悬殊。部分鉴定人程序意识不强，工作流程随意，与法院、仲裁机构沟通不足，工作过程透明度不够，造成鉴定意见公信力存疑。部分鉴定人缺乏对所鉴定领域、对象的基础知识，如缺乏对交通运输、机电设备、商业规律、市场状况等情况的了解，鉴定意见脱离实际。部分鉴定人法律知识欠缺，普遍缺乏庭审质证的能力，不能将专业技术知识与证据的“三性”结合，向法官（仲裁员）、当事人进行易于理解的解释和回应。

 三、普遍未能落实回避制度。

根据《司法鉴定程序通则》、《建设工程司法鉴定程序规范》、《价格鉴证评估执业规范》等规定，司法鉴定人对有利害关系的鉴定业务应当回避。但在实践中，笔者因代理案件经历的近十件司法鉴定业务中，只有一件接到过鉴定人通知书。作为非常严肃的诉讼（仲裁）参与、证据形成活动，回避是鉴定客观性、权威性、中立性的制度保障，然而却形同虚设。

 四、中立性、公正性欠缺监督机制。

 鉴定机构作为市场中介，鉴定活动与业务收费挂钩，受市场利益驱动，难免见利忘义。鉴定机构的中立性、公正性不能通过程序保证，加上专业技术知识壁垒，法院、仲裁机构、诉讼当事人对其鉴定行为欠缺必要、有效的监督机制。

 五、法律判断与技术鉴定界限不清。

司法鉴定本应只解决专门性、技术性问题，不能插足法律问题的鉴别、判断。然而实践中对鉴定材料的选择、提取、质证、判断不够规范，鉴定人不遵守程序规定，不经过法院、仲裁机构自行行动的现象比较常见，导致鉴定材料不全、遗漏、片面、矛盾、真伪不明等问题，甚至参与一些法律事实判断，造成当事人对鉴定意见的巨大争议。笔者曾代理一起医疗纠纷案件，其中有一段患者家属与医护人员的对话录音，对判断医疗机构诊疗行为是否有过错比较重要。但录音未经法院组织双方当事人质证并决定是否采信，鉴定人自己就进行了判断、选择，依据录音作出鉴定意见。虽然案件处理结果有利于笔者的委托人一方，但笔者始终对此问题存有疑问。后来有机会与鉴定人探讨，鉴定人若有所思，未置可否。

六、鉴定意见（包括评估报告）普遍存在瑕疵。

常见问题主要表现在：

 1、鉴定依据不足。很多鉴定意见书中的鉴定依据与鉴定事项无关，或者采用了已经废止的依据。

 2、鉴定方法错误或不当。如按《资产评估法》规定，评估应当采用两种以上的方法，却只采用了一种。再如按《资产评估基本准则》、《价格鉴证评估执业规范》有关规定，评估机构缺乏特定专业知识和经验时，或者对特殊性、专业性、技术性强的评鉴标的，应当采取弥补措施，可以聘请专家等，但鉴定机构出于成本、形象等考虑，鲜有寻求专家帮助的。

 3、不遵守鉴定方法规范。例如不到现场勘验，或者虽勘验但不制作询问笔录、不绘制草图，或者勘验数据错误；采用市场法不进行市场调查，采用成本修复法不进行修复前后价值比对，不明确修复方案即直接进行鉴定；对灭失的林果业现场以现场不存为由草率给出无法鉴定的意见，等等。

4、鉴定意见缺乏论证或者论证不足。实践中许多鉴定意见过于简单，只有结论，没有说理、说明、论证，看不到鉴定人对鉴定材料的鉴别意见、判断理由、综合分析、逻辑推理，不知鉴定意见如何得出，无法体现良好的科学性、逻辑性。还有的鉴定意见虽有论证，但论证与结论无关甚至矛盾。数据不清、模棱两可的也不在少数。这类鉴定意见往往不能解决问题，反倒制造更大的混乱，使法官、仲裁员无从着手，不得不重新鉴定，浪费时间和人力财力。

5、形式欠缺。根据司法部发布的有关司法鉴定文书格式规范，以及财政部《资产评估基本准则》等规定，司法鉴定意见书（评估鉴证报告书）应当具备必要的编号、内容、签章、附件等。但实践中大量的鉴定文书漏洞百出。

（二）应对

本文上节整理、归纳了司法鉴定中的一些乱象，本节谈谈关于应对的一些想法。

讨论之前，先插播一则声明：本文上节发表后，有读者朋友提出应当区分“鉴定”与“司法鉴定”的意见，这个意见非常好，因为概念是推理、分析的前提，概念必须清晰。本文采广义说，将诉讼、仲裁活动中为查明、解决专门性问题，通过有关专业机构或人员的工作，提供专业性意见的活动，统称为司法鉴定，包括鉴证、检测、评估、“四大类”鉴定等。

欲解决司法鉴定中的乱象，按照从宏观到微观的顺序，建议采取以下应对措施：

 一、统一立法，理顺鉴定管理体制。

针对司法鉴定中存在的多头管理、规范体系混乱的问题，建议进行顶层设计，制定出台《司法鉴定法》，提高法律层级，统一规范。立法内容应包括:鉴定机构的设立、鉴定人资质的取得；鉴定的委托与受理、组织与实施；鉴定范围的确定、材料的选择与质证；鉴定方法与标准；鉴定期限与答疑；鉴定文书的制作、要素与格式；鉴定人出庭接受质证；法律责任，等等。管理体制上，鉴定机构、鉴定人统一由司法部管理，涉及的业务领域接受其他部门指导。

二、明确责任主体，强化主体责任。

 对鉴定人违反鉴定程序、规范、技术标准，或违反回避制度、廉洁纪律，以及其他故意或重大过失行为，明确由鉴定人承担民事、行政及刑事责任，鉴定机构承担补充民事责任，可以向鉴定人追偿。鉴定机构有过错的，承担连带民事责任。构成违法、犯罪的，依法承担行政、刑事责任。

三、制定统一、细致的鉴定规范、标准和技术指南。

目前司法部、财政部、住建部以及中价协等部门分别制定有鉴定程序通则、文书样式规范、鉴证评估规范等文件，其中鉴定方法、标准不统一，很容易出现同一案件、多个结论的现象。为此有必要在统一鉴定立法的前提下，组织有关行政机关、行业协会、科研院所等单位发挥专业优势，制定不同专业领域的鉴定标准、技术指南和统一规范，从程序、技术等方面体现鉴定的科学性和客观性，提高鉴定意见的质量。

四、建立鉴定机构、鉴定人质量评价体系，完善退出机制，提升鉴定质量。

具体由司法行政、法院、仲裁等部门建立评价体系，利用大数据统计，就鉴定意见的异议率、采信率，鉴定人出庭率，是否遵守鉴定时限，收费水平，反馈意见、投诉率等评价指标，进行综合评价，向社会公布，供当事人选择。根据违法违规记录、行业惩戒记录等诚信记录，进行信用评级并依法公开发布，接受公众监督。对多次违规、信用评级低的鉴定机构，依法强制退出鉴定市场，改变鉴定机构“能进不能出”的局面。对不称职、不合格的鉴定人坚决取消鉴定人资格。

通过以上刚、柔措施的并举，实现优胜劣汰，提高鉴定质量。

五、完善专家辅助人制度，提高当事人对鉴定意见的质证能力。

由于专业知识壁垒，当事人及代理人即使对鉴定意见有异议，即使面对出庭鉴定人，所作出的质询也往往停留于感性认识表面，实践中比较常见的是只能提出合法性、真实性方面的意见，对客观性、科学性、合理性、关联性等方面鲜能提出实质性的质疑意见，几乎都是笼统的“不认可”，使得质证没有力度，没有质量。皮球踢回到法官、仲裁员，由其判断，其也不知所措。

此时，“以专家对专家”是个好办法，即由专家辅助人出场帮助。

然而，当事人有心寻求专家证人帮助，但又不知该到哪里去找专家，法院同样茫然。即使当事人找到专家，多数专家也会顾虑重重：去法庭（仲裁庭）是单位行为还是个人行为？自己是否担责任？何况又没有时间。最终选择委婉谢绝。

为改变这一现状，有必要提高专家辅助人制度的可操作性——由法院组织行政机关或行业协会，建立专家名录，置备于法院，供当事人选择。被当事人选中的专家，应当履行证人义务，当事人负担其出庭费用。

对于律师而言，专家辅助人制度是有力的代理利器，应当积极使用并使用好。

六、发展、充实咨询专家、专家陪审员（仲裁员）队伍。

专家辅助人的缺陷是由当事人一方委托、选聘，难免带有倾向性。同时，当事人为谋求诉讼（仲裁）优势，难免积极寻找职称、头衔、学术地位更高者作为专家辅助人，形成“军备竞赛”的局面，从而过度增加诉讼（仲裁）的经济、时间成本。针对此缺点，可以探索建立咨询专家队伍，由法院聘请，对鉴定前面临的争议答疑解惑，如果能把问题解释清楚了，也就无需再做司法鉴定，避免过度依赖鉴定。对确有必要进行鉴定的专门性问题，则由咨询专家帮助法官确定鉴定的范围、方向，提示鉴定注意事项等，从而控制鉴定的成本，提高审判的效率。

 然而，咨询专家制度也有缺陷，就是只能作为法官（仲裁员）的“私下幕僚”，其意见不能作为证据，也不能接受当事人的质询，还存在咨询报酬、费用等问题。此时，专家陪审员（仲裁员）可以发挥优势，参加庭审时可以协助法官（仲裁员）掌握庭审的技术性重点，合议时可以发表专业意见，对鉴定意见是否可以采信作出科学判断。  

以上专家参与诉讼、仲裁制度的建立以及充实，会使鉴定人感到压力，慎重对待，不敢掉以轻心，一定程度可以倒逼鉴定人提高司法鉴定的质量。对法官（仲裁员）则提供了帮助，有利于拓宽审判视野，进行多维度思考，提高审判能力。

七、加强法官（仲裁员）队伍有关司法鉴定的业务培训。

目前突出的问题是，法官、仲裁员在审理案件过程中，对司法鉴定过程的指挥、参与程度过浅，对鉴定意见科学性、客观性、合理性的审查判断能力不足，往往简单地以“鉴定机构及鉴定人具备资质”、“鉴定程序合法”两点为由一边倒地采纳鉴定意见，形成“以鉴代审”的局面。

问题通常具体表现在：不能准确确定鉴定事项和鉴定范围；不能充分有效地组织对鉴定材料的质证、收集，导致当事人频繁补充鉴定材料，或者有意隐瞒于己不利的鉴定材料，均使诉讼（仲裁）进程拖延；对法律问题与技术问题交织情况下的判断、指挥能力不足，导致审判权架空，一定程度旁落鉴定人；以通知鉴定人书面答复，代替法官（仲裁员）审查判断鉴定意见的过程，等等。

因此要改变这一现状，有必要加强法官、仲裁员队伍的针对性培训，使其充分了解、掌握司法鉴定的基本知识、原理，重点是程序知识。试想，一份判决（裁决）的作出，尚且需要对每份证据、每个事实进行严格的举证、质证、判断，何况作为代表科学、客观、专业的鉴定意见，事关重大，又怎能允许其含糊不清、瑕疵成堆、潦潦草草？

以上粗浅想法，主要来源于司法实践，作简单整理，期待能够反哺于实践。

后记

本文在写作过程中，得到许多读者朋友的宝贵意见，笔者一一接受、吸纳于文中。对他们表示衷心地感谢！