最高人人民法院
新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用
最高人民法院民事审判第一庭 编著
第二十八条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，限制当事人申请工程造价鉴定的规定。
【条文理解】
在我国实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程款结算方式也有多种不同。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价格结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式结算工程价款。所有这些方式结算工程款，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定出工程的总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。
在审判实践中，有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为，合同中约定的固定的工程价款与工程量不符，需要委托中介机构对工程价款进行鉴定、评估、审计或者审价；另一方当事人则认为合同中已经约定了固定的工程价款总额，不需要再进行鉴定、评估、审计或者审价等。我们认为，此时，既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知的，同时考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。按照固定价结算工程款，体现了公平原则，有利于防止出现不正当竞争的行为。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。如果发生双方当事人均同意鉴定的情形，考虑到当事人约定的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方均具有法律约定力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不应予以支持。
对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，而只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。本条规定强调的是从正面突出合同约定按固定价格结算工程款的，当事人一方主张对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。考虑到当事人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价结算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解释中明确不支持当事人提出通过鉴定方式确定结算工程款的意思，当然包括不支持当事人一方采取其他方式结算工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，都属于要求不按固定价结算工程款的行为，当事人为此提出相应的申请的，人民法院一律都不予支持。
根据原建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》（已失效）第十二条的规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金这三种形式。住房和城乡建设部2013年发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条在鼓励采用工程量清单计价的情形下，对确定合同价款规定了单价、总价、成本加酬金这三种方式。对于实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发包方与承包方采用单价方式确定合同价款；对于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发包方与承包方可以采用总价方式确定合同价款；对于紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发包方与承包方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。在实践中，上述规定均为倡导性规范，具体采取何种结算方式，应根据当事人的约定确定。
一、建设工程固定价的表现形式
承包人与发包人双方在合同中约定采用固定价结算的形式一般有两种，一种是固定总价，如就某一工程采用固定价款为1000万元；另一种是面积固定单价包干，如每平方米600元、总面积10000平方米等。在实践中，约定合同包干的内容多样，但无论采用哪种形式，合同总价或者单价在合同约定的风险范围和风险费用内不再调整，或者是约定的工程总价款还是通过约定的单位面积平方米包干，这些都可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，可以不通过专门委托中介机构的鉴定或者评估就可以确定总价款。
二、工程造价的构成和确定
建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。建设工程造价由建筑安装工程费，设备、工器具购置费、工程建设其他费用和预备费以及税金组成。工程造价可分为单位工程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价；从阶段划分，工程造价又可分为可行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的决算造价。建设工程施工合同中，对于确定工程价款的方式，一般有以下三种形式：（1）采用固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。在可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。双方在合同中需要对工程价款的计算问题作出明确约定。在不同的工程种类中，工程造价的计算方式是不一样的。如工程为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造价，如按初步设计总概算投资包干的，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）作为工程造价；如按施工图预算包干，则以经审查后的施工图总概算或者综合预算价作为工程价款；如果一时不能计算出工程价款，尤其是按照施工图预算加现场签证以及据实结算的工程，即使不能事先确定工程价款，也需要在合同中明确规定工程价款的计算原则，如执行哪一年的定额，适用什么样的计算标准，如何签证和审定工程款等。
三、按固定价结算与分配利益风险的关系
实践中，经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承包人认为这样不但不能赚得利润，而且在干完一个工程后可能还会入不敷出，导致赔本；大多数发包人认为，按照合同约定的固定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也有的发包人认为，原来合同固定价格偏高，实际履行合同过程中工程量发生了变化，承包人所做的工程比合同约定的要少，故应该通过鉴定等方式确定据实结算工程价款。
有观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件发生了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价的付款责任。实际上，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。情势变更适用于变更或者解除合同的事由。在英美法中，情势变更原则适用的条件是，在合同订立后，因发生情势变更导致合同目的受挫，应确定当事人之间所约定的条件不成就，从而使当事人的债务被免除。在大陆法中，一般承认情势变更原则，认为情势变更可导致变更或者解除合同的效力。在我国，根据《民法典》第五百三十三条规定，情势变更原则旨在解决合同成立后，合同的基础条件发生了当事人订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人在合理期限内与对方重新协商成的情况，消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以在公平的基础上得到实际履行，或者根据公平原则变更或者解除合同。因此，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看，都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡。当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合同当事人也会发生变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。作这样的规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。
司法解释清理过程中，有观点认为在发生当事人约定固定价结算的同时，发生了合同外工程的施工，建议本条增加关于当事人可就合同外增加工程的价款申请鉴定的规定。还有观点认为，根据当事人合同约定的固定价结算工程价款符合《民法典》的一般原则，但建设工程施工合同实际履行情况十分复杂，实践中可能存在客观情况发生难以预见的变化，按照固定价结算工程价款可能会出现显失公平的情况，应根据《民法典》第五百三十三条规定的情势变更原则，作出但书规定，这样更有利于应对实践中的复杂情况。对此，我们认为，考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。
四、一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理
承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的申请鉴定机构进行鉴定，有的要求由评估部门进行评估，有的申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条规定排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是认可对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
【审判实践中应注意的问题】
在审判实践中，出现了如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已完成的工程部分的价款如何计算的问题。
在当事人约定按照固定价格结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治，一方当事人请求不采用固定价、申请对工程造价进行鉴定的，不管是基于什么理由，都不应予以支持，本条对此有明确的规定。对已经完全履行完毕情形下的工程价款结算，上述规定的适用不存在争议。但在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，则存在争议。固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工程，则无法直接适用固定价款。如在约定每平方米包干的情形下，对于已完工程部分，虽然面积可以确定，但因约定的平方米包干价格针对的是全部完工的完整工程，是根据预估的工程整体造价而得出的均价，在未完工情形下，因各部分的成本不同，如地下基础工程的成本一般要高于地上部分，主体工程的建设成本一般要高于装修工程等，无法采取直接测量面积再乘以单价的方式确定工程款，此时，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。但是在实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。
上述两种方式哪种方式更为合理，我们认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达的真实意思，也反映施工的客观情况。
第二十九条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
【条文主旨】
本条是关于当事人诉前达成的工程价款结算协议效力的规定。
【条文理解】
一、本条规定的历史沿革及制定背景
本条规定承自《2018年解释》第十二条，对文字和内容均未作修改。《民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚信原则被称为现代民法的“帝王原则”，就是要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。具体到建设工程领域，如果当事人已经就建设工程施工合同的价款结算达成协议，则应恪守承诺，不能事后反悔企图通过造价鉴定推翻自己已认可的工程价款结算协议。对于当事人违背诚信原则的造价鉴定申请，人民法院当然不能支持。
一般而言，民事诉讼领域中的诚信原则大致可分为两类：一类是行为意义上的诚实信用；另一类是实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用是指当事人及其他诉讼参与人在诉讼中实施诉讼行为、行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行裁判，应当诚实、信用。实质意义上的诚实信用是指法官、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持双方当事人的利益平衡、当事人权益与社会利益的平衡，其实质是公平与衡平。自2012年《民事诉讼法》新增规定民事诉讼应当遵循诚信原则以来，当事人参与诉讼的诚信意识不断增强，诉讼秩序大为改观。但不可否认的是，在司法实践中仍有部分当事人在巨大经济利益面前，出尔反尔，不讲诚信，滥用申请鉴定的诉讼权利。《民事诉讼法》第七十六条虽然规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”，但该款并未明确如果当事人滥用申请鉴定权利时，人民法院是否准许其鉴定申请。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条作出了回应。该条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”
具体到本条规范对象，当事人在诉讼前已经达成了工程价款结算协议，应视为双方已认可工程价款结算方式及结算金额，之后当事人一方又申请工程造价鉴定试图否定之前的协议，显然是一种不诚信诉讼行为。而且，在当事人已经就结算工程价款达成协议的情形下，按照双方协议约定处理，既尊重了当事人的意思自治，也节约了司法资源，对争议解决显然更加有利。因此，当事人一方再申请鉴定，人民法院可将其归入上述司法解释中“对证明待证事实无意义的”情形，不予准许。
二、关于“诉讼前建设工程价款结算达成协议”的理解
（一）“建设工程价款结算”的概念
所谓建设工程价款结算，是指对建设工程施工合同中的价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。一般而言，建设工程价款结算根据建设工程的行业惯例可分为工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算三类。具体到本条规范对象，司法实践中发包方和承包方主要是针对工程进度款结算和竣工价款结算事项达成协议。本条规定所涉及最常见的争议是发包人和承包人在就建设竣工结算事项达成协议后，一方反悔，不按协议履行，在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的情形。但除此之外，司法实践中也有发包人与承包人解除建设工程施工合同后，承包人中途退场，在建设工程尚未竣工情形下，双方当事人进行建设工程价款结算的情形。此种情况属于建设工程进度款结算。另外，司法实务中还偶见双方当事人解除建设工程施工合同时，发包人只给付了建设工程预付款，还未具备约定给付工程进度款条件的情形。此时，双方当事人只能进行建设工程预付款结算。
（二）如何理解“达成协议”
根据建筑行业惯例，发包人、承包人一般都会在合同条款中对涉及工程价款结算的事项进行全面约定。但建设工程施工合同因履行期限长，受国家政策、市场变化以及规划调整等诸多条件影响，很难完全按照施工合同既定条款执行。故应允许并尊重当事人在履行合同出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整。本条规定中的“对建设工程价款结算达成协议”即是双方在履行施工合同过程中就工程价款结算达成的新协议。该协议多数依赖于施工合同中已有的相关约定，但不排除双方当事人达成新的约定条款。此外，本条规定所指的协议，通常是发包人与承包人就了结双方之间因施工合同产生的权利义务关系，而达成的工程价款结算协议。从司法实践看，多数工程款结算协议并非单指结算工程价款内容，而是对违约责任、损失赔偿等事项所达成的一揽子解决协议。因此，本条规定所称“结算达成协议”,更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中事先约定的结算条款完全不同。
与此同时，实践中，还有以继续履行施工合同为前提的工程价款结算。例如，发包人和承包人结算工程进度款后，发包人未按约定支付工程进度款，承包人在继续履行建设工程施工合同的前提下，起诉要求发包人支付工程进度款。另外，本条起草过程中也曾提出协议对象是否还包括对其他专门性问题，最终未作规定，但留下的问题仍待回应：当事人对工程质量、停工窝工损失、工期损失等事项事后达成协议，当事人一方不服申请人民法院进行鉴定的，人民法院是否准许？我们认为，司法实务中确实存在对上述专门性问题达成协议后，当事人一方不服又申请鉴定的情形。但这些情形都与应支付工程价款数额直接相关，已经作为达成工程价款结算协议的考量因素，在工程价款结算中一并考虑。既然本条规定已经明确在当事人就工程价款结算达成协议情形下，当事人不得事后申请鉴定，作为构成工程价款结算考量因素的工程质量等其他专门性问题，自然一般没有必要再允许当事人申请鉴定。但不可否认的是，司法实践中确实存在基于欺诈、重大误解或恶意串通等原因，双方当事人签订涉及工程质量等协议的情形。此时，如果当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。
（三）如何理解“诉讼前”
关于本条中“诉讼前”的条件，在司法解释起草征求意见过程中，也有不同观点。一种观点认为，本条规定所适用的案件中，多数情况下，当事人都是在友好协商气氛下自愿签订的建设工程价款结算协议。至于少数情况下，在诉讼中达成的建设工程价款结算协议，则多有法院介入成分，更多应被看作诉讼和解。另一种观点则认为，虽然多数情况下建设工程价款结算协议都是在诉讼前达成，但不能因此而忽略少数诉讼中当事人达成建设工程价款结算协议的情形。此类建设工程价款结算协议未必有法院的介入，甚至很多时候，法院事先都不知情。诉讼中当事人就建设工程价款达成结算协议与诉讼前达成同类协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，抖音予以尊重和保护。因此人民法院也应秉承同样情况同样处理原则，对诉讼中达成建设工程价款结算协议的情形，类推适用本条规定处理。我们认为，第二种观点更可取。虽然本条规定起草时，只是对本条所设最常见情形做了规定，并没有涉及诉讼中达成建设工程价款结算协议，但这并不表示当事人在诉讼中达成建设工程价款协议、当事人一方又申请工程造价鉴定的，人民法院应对该鉴定申请予以准许。
还需说明的是，本条所指当事人的范围不限于发包人与承包人，从司法实践看，还包括发包人与实际施工人之间、专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间、承包人与转包人之间等。
三、如何理解本条中“诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”
司法实践中，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议后，诉讼中一方当事人不承认结算协议，试图通过申请工程造价鉴定推翻结算协议的情形并不罕见。对此，本解释第二十八条明确规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，这也是禁止反言和诚信原则的表现。根据《民事诉讼法》第七十六条第一款规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。显然，工程造价属于本款所指专门性问题，当事人依法可以申请鉴定。而所谓工程造价鉴定，是指鉴定机构接受人民法院或者仲裁机构委托，在诉讼或者仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。依照我国民事诉讼中，对于涉及专门性问题的事实的判断也是通过鉴定的方法得出的鉴定意见，同样只有人民法院委托的鉴定人出具鉴定意见的诉讼活动，才是民事诉讼法上的鉴定。
1. 鉴定程序启动的条件
通常而言，启动鉴定程序需要满足以下要求：(1)须是案件真实认定问题。鉴定程序的启动必须是针对存在着争议的案件事实中的问题。至于法律适用问题，则属于法院依法裁判的范围，不应纳入鉴定的范围。(2)须是专门性问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”基于事实认定属于法院行使审判权的职责范畴，鉴定程序的启动对于诉讼进程、诉讼效率的影响等因素的考虑，对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求，通过法庭调查等程序来予以认定，不可由鉴定程序越俎代庖。(3)须符合必要性的要求。鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式不能解决，只有通过鉴定才能解决的或者说应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件的可能性。
2. 鉴定程序的启动方式
根据《民事诉讼法》第七十六条规定，鉴定程序的启动方式有两种：当事人申请启动和人民法院依职权启动。前者是当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，后者是当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定。两种鉴定启动方式之间的关系为，当事人申请鉴定为主，法院依职权委托鉴定为辅。理由在于，鉴定意见属于法定证据形式，申请鉴定是当事人履行其举证责任的内容，在其需要运用鉴定意见证明自己提出的事实主张时，应申请鉴定。
3. 申请鉴定的时间限制
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”当事人申请鉴定的期限，应当综合考虑具体案情，包括当事人不申请鉴定有无正当理由，案件处理结果的法律效果、社会效果及司法公正与效率的平衡等因素，不能简单以举证时限内申请鉴定为原则。司法实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的，但在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，如果当事人对另一方出示的证据的真实性存有异议，只能在质证过程中提出鉴定申请。遇有此种情况如果硬性要求申请人在庭审前的举证时限内提出鉴定申请，会脱离审判实际。我们认为，对举证时限届满前，当事人申请鉴定的事项属于提出反驳证据、相反证据、新的证据范围内的，另一方当事人需要对此问题有无必要进行鉴定有一定的考虑时间，硬性要求其在举证时限内申请鉴定可能会给其造成不必要的经济负担，有违诚信原则的要求。对于这种情况，提出鉴定申请的时间应当不受有关举证时限的限制。此外，对申请鉴定的事项涉及重大利益的，为了解决矛盾、平衡双方利益，也有必要由法院在法律规定的框架下，综合考虑各种因素，对鉴定申请的时间做灵活处理。鉴于上述原因，当事人申请鉴定的，规定在法院指定期间内提出较为适宜。
4. 不予准许的鉴定申请
必须指出的是，不是所有鉴定申请，人民法院都应当准许并对外进行委托鉴定。事实上，当事人基于主观认识错误或恶意拖延诉讼等动因，经常会对与案件处理没有关联或没有意义的事项申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”由该规定可知，至少在以下方面对申请鉴定作出限制：（1）申请鉴定的时间应在指定期限内提出；（2）当事人预交了鉴定费用；（3）对需要鉴定事项负有举证责任的当事人在人民法院指定期限内提出鉴定申请；（4）对需要鉴定事项负有举证责任的当事人提供了相关材料。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款则规定了当事人申请鉴定，人民法院不予准许的两种情形：一是申请鉴定的事项与待证事实无关联；二是申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的。具体到本条规范对象，既然当事人已经就工程价款结算达成协议，应当视为工程造价已经确定。结算协议足以证明当事人认可了工程造价数额及其结算方式，此时再进行鉴定没有任何意义。因此，本条规定比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，对诉讼中一方当事人申请对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。与之相关的是，如果当事人在诉讼前已经对工期索赔、工程质量索赔等其他事项达成协议，诉讼中一方当事人申请对工期、工程质量等事项进行鉴定的，人民法院应否准许？对专门问题进行鉴定的目的是查明事实，通过法院委托专业司法鉴定机构作出的结论，具有权威、客观、可信度高等特点，易于被当事人接受。但在当事人已经通过签订协议认可并接受相关事实的基础上，再委托鉴定已经没有必要，更有变相激励当事人不诚信诉讼的负面导向，故同样不应予以准许。
如果当事人达成工程价款结算协议后，当事人又共同申请对工程造价进行鉴定的，应当如何处理？显然，此时双方当事人均不认可之前签订的工程价款结算协议，都认为应当把鉴定机构作出的工程造价司法鉴定意见作为确定工程价款的依据。此种情况下，依据工程价款结算协议已不能得出真实的工程价款金额，司法鉴定意见对工程价款金额就具有重要意义，故应允许当事人双方共同申请进行工程造价鉴定。事实上，发包人、承包人达成工程价款结算协议，只是明确了双方当事人对依据协议约定得出的工程价款并无争议，但并不等于对施工合同其他事项已经达成了一致，除非结算协议已明确双方就其他事项没有争议或从结算协议可推知双方已经就工程质量、工期、停窝工损失等达成合意。相应地，当承包人作为原告起诉发包人请求给付工程款时，发包人一方就可以反诉或另行起诉承包人进行工期索赔、工程质量索赔以吞并其本诉请求。同样，当发包人作为原告起诉承包人请求赔偿工期损失或工程质量损失，而承包人作为被告可以反诉或者另行起诉发包人请求赔偿停窝工损失。上述情形中，即便发包人、承包人之前达成结算协议，也不影响当事人在之后的诉讼中就相关专门问题申请鉴定。
【审判实践中应注意的问题】
一、建设工程施工合同效力是否影响结算协议效力
当事人基于无效建设工程施工合同签订的建设工程价款结算协议是否无效，在实务中存在争议。我们认为，本条规定所指建设工程价款结算协议是与建设工程施工合同相互联系但彼此独立的协议。一方面，当事人是以建设工程施工合同为基础签订的建设工程价款结算协议，两者具有关联性；另一方面，随着施工进程的推移，可能出现设计变更、工程范围变化、规划指标调整、建筑主材价格大幅波动等新情况，建设工程施工合同会逐渐呈现出滞后性，故当事人签订的建设工程结算协议往往不会严格遵循建设工程施工合同约定，具有自身的独立性。因此，建设工程价款结算协议源自建设工程施工合同，但又不同于后者。其应被视为独立协议，而非指建设工程施工合同的结算和清理条款。根据《民法典》第一百四十三条规定，如当事人签订的建设工程价款结算协议满足上述构成要件，应认定其有效。进而，建设工程施工合同即便被认为无效，建设工程价款结算协议也不随之当然无效。退一步而言，即便建设工程价款结算协议无效，也涉及不当得利的返还，根据《民法典》第七百九十三条的规定，应参照最符合当事人关于价款真实意思表示的建设工程价款结算协议进行结算。
二、本条规定适用是否以建设工程竣工或质量合格为前提
发包人、承包人签订建设工程施工合同的目的是完成达到约定质量要求的建设工程。但现实中，基于发包人资金链断裂、设计施工图纸缺陷、承包人资质欠缺、政府规划调整等各种主客观原因，建设工程中途停工烂尾情况相当常见，甚至司法实践中还出现建设工程完工但竣工验收不合格的情形。在此情形下，当事人双方可能因退场、解除合同等达成建设工程价款结算协议，事后，一方当事人又以建设工程未竣工验收不合格为由申请鉴定，试图否认已达成的建设工程结算协议。我们认为，建设工程竣工验收合格是建设工程施工合同中承包人的主要义务。一般情况下，发包人自然可以以建设工程未竣工验收合格来抗辩承包人的工程款给付请求。但在建设工程施工合同尚未履行完毕，就被中途认定无效或被解除的情形下，承包人就不再存在完成建设工程并综合竣工验收合格的可能。此时，只要已施工工程部分质量合格，承包人就可以主张相应工程价款，当无异议。相应地，发包人也可以主张已施工工程部分质量不合格，拒绝相应工程价款给付。由上，发包人原则上可以以建设工程未竣工或质量不合格为由，抗辩承包人的工程价款请求。但在建设工程未竣工或质量可能不合格情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系。这是发包人对自身权利的处分，应予尊重，对当事人申请建设工程造价鉴定不予准许。
三、建设工程价款结算协议无效或被撤销后，申请工程造价鉴定应情形而定
司法实践中，当事人为了摆脱建设工程价款结算协议的约束，经常会在诉讼中主张该协议无效或撤销该协议。对此，人民法院应结合相差法律法规，区分情况对待：一则，如果当事人主张撤销结算协议时已符合法定撤销消灭情形，则其因撤销权消灭而撤销结算协议的主张不能得到支持。进而，结算协议因没有被撤销仍然有效。故当事人一方在诉讼中申请鉴定，人民法院依据本条规定不予准许。二则，如果当事人主张撤销结算协议能够成立，则结算协议将因被撤销而不存在。此时，当事人能否参照结算协议计算建设工程价款？依据《民法典》第一百四十八条到第一百五十一条有关民事法律行为可能撤销的事由规定，结算协议被撤销的原因通常应是结算协议违背了当事人的真实意思，所以，一旦结算协议被撤销，当事人关于工程价款的真实意思表示就无法确定。相应地，当事人如以工程价款这一基本事实问题不清为由申请鉴定，人民法院通常应予准许。
至于结算协议无效的情形，也应区分具体情况对待。无效的建设工程价款结算协议没有法律约束力，但并不一定等于结算协议内容均不是当事人真实意思表示。在结算协议不损害他人合法权益的情形下，只要当事人关于工程价款达成了真实意思表示，应当认为可以类推适用《民法典》第七百九十三条的规定，参照结算协议约定，计算工程价款。在此情形下，当事人申请工程造价鉴定的，同样不应予以准许。而当结算协议系因行为人与相对人以虚假的意思表示实施而被认定为无效的情况下，与前述撤销情形相类似，不能认为结算协议的内容系双方真实意思表示，除非存在其他证据，不能认定双方对结算价款数额的合意，当事人申请就诉争工程造价进行鉴定的，人民法院应予准许。
第三十条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【条文主旨】
本条是关于诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，向人民法院申请鉴定，应如何处理的规定。
【条文理解】
在建设工程施工领域,虽然发包人和承包人在签订建设工程施工合同时,一般都会明确约定建设工程价款金额或计算方式,但由于建设工程施工时间长、工序多、参与主体多、标的金额大且受设计变更材料、人工价格波动以及天气、政策变化等不确定因素影响,事实上很难就建设工程最终造价进行事先锁定。由此,发包方和承包方在建设工程施工合同履行过程中可能出现的最主要争议就是建设工程的造价争议。为促进争议协商解决和避免诉讼高昂成本,发包方、承包方均有通过委托相关机构、人员出具咨询意见核实建设工程造价的意愿。当事人共同委托工程造价咨询机构出具工程造价咨询意见与诉讼中当事人申请人民法院委托鉴定机构鉴定或者人民法院依职权委托鉴定机构出具鉴定意见性质不同、内容有异,彼此之间不能直接替代。前者是工程造价咨询机构与当事人签订建设工程造价咨询合同,接受当事人委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务所出具的咨询意见。也即，咨询意见本质上是作为受托人的咨询机构按约定向作为委托人的当事人交付的工作成果。而鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。具体到工程造价鉴定则是指鉴定机构接受人民法院委托，在诉讼案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。可见，鉴定意见本质上是司法机关委托鉴定机构就专门性问题进行鉴定得出的鉴定结果，其证明力明显高于当事人自行委托他人出具的工程造价咨询意见。当然，如果双方已明确表示接受该咨询意见结果，则意味着双方都认可该咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性、关联性。如当事人一方事后再申请鉴定，则有违诉讼诚信原则。人民法院从诉讼诚信角度出发，可以鉴定没有意义为由，对其鉴定申请不予准许。
本条源自《2018年解释》第十三条，在起草过程中，对其规范对象和处理方式基本未变，但在个别表述上存在反复情况。本条最早出现在2013年1月《2018年解释》征求意见稿第十四条：当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。该但书条款中所指第二十七条第一款内容为：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。直到2016年10月征求意见稿才将本条内容修改为第十五条：具有下列情形之一，当事人申请鉴定的，不予准许：（一）当事人双方在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价等专门性问题出具鉴定意见，当事人未提供充分证据否定鉴定意见证据效力的……两相对比，后者将委托鉴定的对象扩张到了“等专门性问题”，将但书条款修改为“当事人未提供充分证据否定鉴定意见证据效力的”。
鉴于鉴定意见与咨询意见最大的不同在于前者委托人是司法机关或仲裁机构，鉴定机构的鉴定行为发生在诉讼过程中，所形成的鉴定意见本身就是《民事诉讼法》规定的八种证据形式之一；而咨询意见委托人是当事人等民事主体，咨询机构的咨询行为发生在诉讼程序之外，所形成的咨询意见本身并非鉴定意见，属于民事委托合同中受托人完成的工作成果。故不宜将该工作成果也表述为鉴定意见，也不能仅以有咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的程序权利。后本条内容又修改为：当事人在诉讼前，共同委托的建设工程造价中介机构对建设工程造价出具造价咨询意见，人民法院经质证认为该咨询意见客观、真实、程序合法的，一方当事人申请鉴定的，人民法院不予准许。
相比之前表述有两处最大不同：一是对于当事人自行委托他人出具的造价咨询意见，不再以鉴定单位表述而代之以造价咨询机构；二是对人民法院不予准许加上前置条件：人民法院经质证认为该咨询意见客观、真实、程序合法的。随后，本条内容进一步修改为2018年7月5日讨论稿第十四条：当事人在诉讼前，共同委托建设工程造价中介机构对建设工程造价出具造价咨询意见，诉讼中一方当事人申请鉴定的，人民法院应予准许，但是当事人双方事前明确表示受该咨询意见约束的除外。该条将之前历次修改稿均坚持的一方当事人申请鉴定的，人民法院原则上不予准许，例外准许鉴定变更为原则上应予准许，除非当事人事先明确表示接受该咨询意见约束。在此基础上，笔者进一步建议，将“建设工程造价中介机构”调整为“有关机构、人员”，理由在于，从证据角度而言，能够提供造价相关咨询的并非仅有工程造价咨询企业，还包括注册造价工程师以及其他对建设工程造价有专门知识的人员等提供的供法院参考的专门意见。后该条在根据审委会讨论情况进行文字修改后，形成了《2018年解释》第十三条规定内容。《民法典》实施后，为与《民法典》保持一致，我们将此前颁布的《2004年解释》《2018年解释》进行了整合修改。其中，对《2018年解释》第十三条未作任何改动，直接将该条内容转为本条规定。
一、如何理解本条中的“诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”
工程造价咨询是咨询企业接受委托方的委托提供的一种有偿服务。一般要通过工程造价专业人员运用工程造价的专业技能，为建设项目决策、设计、发承包、实施、竣工等各个阶段进行工程计价，或者为委托方提供建设项目的工程造价管理。在决策和设计阶段，建设项目的估价与决策需要一定的专业知识，这是一般的开发商或投资人所不具备的；在工程发承包和实施阶段，发包人与承包人相比，处于信息不对称的弱势，为解决这些不足，投资人或发包人一般会聘请工程造价咨询企业提供专业服务。另外，在工程建设过程中，也需要委托工程造价咨询企业进行工程造价鉴定、争议解决、工程审计等经济鉴证服务。这里的工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。根据原建设部《关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知》（建标〔2000〕208号）规定，脱钩后的工程造价咨询机构要按照该通知和国家有关法律、法规规定的组织形式，改制成为由造价工程师发起设立的合伙制或有限责任制的社会中介机构。
目前，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。一般而言，工程造价咨询业务范围包括：（1）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；（2）建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；（3）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；（4）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；（5）提供工程造价信息服务等。从现实情况看，目前上述业务类型各自创收能力差别较大。工程造价咨询机构工程造价咨询业务收入主要来源并非接受法院委托的司法鉴定业务，而更多的是基于当事人在诉讼之外单方或共同委托所得。就本条文义表述而言，并未明确对上述工程造价咨询业务范围作出限制，故可以认为本条中的咨询意见可以包括上述所有业务范围。
（一）当事人在诉讼前共同委托
从司法实践情况看，往往是发包人委托工程造价咨询机构编审工程竣工结算，出具竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。如果发包人对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，与承包人协商共同委托工程造价咨询机构出具咨询意见。除了这种常见情形之外，实践中还存在承包人与分包人、承包人与转包人之间发生工程价款争议的情形。此时，承包人与分包人之间、承包人与转包人之间也有可能在委托工程造价咨询机构就工程造价出具咨询意见。有鉴于此，如仍采用发包人、承包人的表述，则未免失之过窄，故本条最后定稿时，以当事人的称谓统一指代发包人、承包人、分包人、转包人等。
本条除了主体用当事人指代之外，还对委托工程造价咨询机构限定了时间期限。即在诉讼前委托。这主要是因为从司法解释调研收集的情况看，工程造价咨询机构接受委托，出具工程造价咨询意见多数都在诉讼发生之前。故本条仅就常见的当事人诉讼前委托工程造价咨询机构出具咨询意见情形写入条文，但有必要强调的是，这并不意味着当事人不可以在诉讼后自行委托工程造价咨询等有关机构、人员出具咨询意见，更不意味着出现当事人一方或双方诉讼后自行委托工程造价咨询时，当事人不能在诉讼中向人民法院申请鉴定。事实上，无论是当事人在诉讼前抑或诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见，都属于本条文规范对象的范畴，当事人都可以主张适用本条。
至于共同委托的问题，2004年施行的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”据此可知，行业规范性文件所记载的委托，是指发包人或承包人的单方委托。且造价咨询机构出具的竣工结算报告应经双方签字后才生效。但从起草司法解释调研收集的情况来看，发包人或承包人单方委托有关机构、人员出具的咨询意见，另一方当事人在诉讼中基本不予认可，甚至可能因此向法院申请鉴定。就此而言，2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条也规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”也即，不管在诉讼前抑或诉讼中，对于一方当事人单方委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人申请鉴定的，人民法院准许应以“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”为前提。既然已有司法解释对一方当事人单方委托有关机构、人员出具意见的情形作出规定，故没有必要通过本解释特别予以明确。
反而，当双方当事人共同委托有关机构、人员出具的咨询意见，人民法院能否以双方合意为由直接认可，从而不准许当事人一方在诉讼中就此问题申请鉴定，则存在争议：一种观点认为，既然该咨询意见是由双方当事人共同委托的有关机构、人员出具，那么相应地咨询意见就是受托人完成的工作成果。作为委托人的双方当事人应当接受该成果。除非有证据证明该咨询意见存在严重瑕疵；另一种观点认为，咨询意见本身并非鉴定意见，本质上只是一种类似书证的证据，对于受托人是个人而言，则类似于专家证人的证言。其在诉讼法上作为证据证明力较弱，不管咨询意见是否由双方共同委托所致，当事人任何一方都可以基于合理怀疑而单方申请鉴定，且人民法院一般都应准许。从本条起草过程可以清楚看出，在早期的版本中表述为“当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见”。可见，当时并没有区分鉴定意见和咨询意见。在随后的起草中，我们注意到了鉴定意见和咨询意见在性质、证明力等方面的差别，将当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见的行为定性为民事委托合同。也即，双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果-咨询意见的约束。基于此，如果当事人一方事后对咨询意见不服，申请工程造价鉴定的，从保护当事人合法权益出发，一般应予准许。这里需要注意的是，本条所指“共同委托”既包括发包人、承包人共同作为一方与受托机构或人员签订委托合同情形，也包括发包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形。这里的委托，能否理解为基于这种委托关系之上的造价计量与确认行为本质上是一种委托代理行为？根据《民法典》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。《民法典》第一百六十二条同时规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。从该规定可知，代理行为是一种民事法律行为，以意思表示为核心，而在造价委托关系中，接受委托的机构、人员从事的行为并不是意思表示行为，而是以提供成果为目的的劳务活动。而且，代理人在代理行为中是以被代理人名义实施民事法律行为，而咨询机构、人员则是以自己名义进行造价计量，并以自己名义出具审计报告。另外，代理行为中，由被代理人承担民事责任，而造价咨询委托中，咨询机构、人员有独立的民事权利能力和行为能力，由其自己承担相应民事责任，而不是由委托方建设单位来承担。故本条所指当事人共同委托有关机构、人员所形成的关系，并不是委托代理关系。我们认为，本条中共同委托所形成的关系，更符合承揽合同的特征。理由在于，本条所指当事人共同委托有关机构、人员的目的是得到有关机构、人员利用专业知识和技能完成的工程造价成果，而受托方则取得相应工作报酬，这符合承揽合同的目的是定作人取得工作成果，承揽人获得相应报酬这一根本特征。
（二）有关机构、人员
从建设施工领域行业惯例而言，鉴于工程造价事项的复杂性、专业性，委托人或承包人通常都委托专业的工程造价咨询机构作出咨询意见。2000年，原建设部发布《关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知（建标〔2000〕208号）》之后，全国的工程造价咨询机构都从体制内脱离，改制为有限公司或者合伙企业形式，成为真正的市场竞争主体。有关部门也出台了《工程造价咨询企业管理办法》《关于贯彻<关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知>的若干意见》等一系列规章制度，对从事工程造价咨询的主体资质作出明确规范和要求。从司法实践情况看，除了具有工程造价咨询业务资质的机构之外，其他没有该资质的社会中介组织也偶有超越资质出具工程造价咨询意见的行为。例如，资产评估机构不具备工程造价资质，仍利用当事人信息不对称，出具不适格的工程造价咨询意见。对此，《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。既然工程造价成果无效，那么当事人当然可以不认可该咨询意见并申请鉴定。
除了不具有工程造价咨询资质的其他组织之外，市场竞争中，还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖，委托特定专家学者出具专业咨询意见的情形。显然，此时出具专业咨询意见的专家学者并非我国现行法律法规规范性文件所确定的有权从事工程造价咨询的主体，故其出具的专业咨询意见，任何一方当事人都可以不予认可并向法院申请对工程造价作司法鉴定。
二、如何理解本条中“诉讼中一方当事人不认可该咨询意思申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”
（一）如何理解本条中“诉讼中一方当事人不认可该咨询意思申请鉴定的，人民法院应予准许”
诉讼法理论中，广义上的鉴定按鉴定的时间不同，分为诉讼内鉴定和诉讼外鉴定两种。其中诉讼内鉴定是指在诉讼过程中，经当事人申请，由法院直接指定或委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题进行的鉴定；反之，诉讼外鉴定，则是未经法院委托和指定所进行的鉴定。在国外，非经法院委托的鉴定也称为“私鉴定”。诉讼外鉴定，既可能在诉讼发生前，也可能在诉讼过程中，是由当事人自行委托有关机构或人员所进行的鉴定，多数情况下是在诉讼发生前进行，例如，关于工伤事故的鉴定。诉讼外的鉴定是否可以作为证据使用，需要得到法院认可。对于诉讼外的鉴定意见或私鉴定意见的证据适格及效力，《民事诉讼法》没有规定，但一般认为诉讼外的鉴定意见不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见，也不属于书证，而是当事人陈述的一种特殊情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条第二款规定，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述，同样是鉴定意见，属于鉴定意见中的诉讼外鉴定意见。只不过这种诉讼外的鉴定意见作为证据，其证据的证明力不及诉讼内鉴定意见。是否具有证明力应该由法院自由裁量，如果法律有明确规定予以排除时，该鉴定意见不具有证据能力。具体到本条规定，当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，只要不是通过诉讼中人民法院委托鉴定机构的方式进行，其所形成的意见，都属于上述诉讼外鉴定范畴，不属于民事诉讼法规定的鉴定意见，一般不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。这是因为：首先，有关机构、人员未必具有从事司法鉴定业务的主体资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定，司法鉴定机构应具备四个条件和第六条规定的三项程序。而从事工程造价鉴定的机构大多不具备上述条件，也未经历上述程序，故其不是一个司法鉴定机构，只是一个鉴定咨询组织。而根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条、第三十八条规定，法人或其他组织未经登记，从事司法鉴定业务的，属于违法行为。其次，咨询意见的具体实施主体并非都是具有法定资格的鉴定人。虽然从事工程造价的有关机构内从业人员部分具有造价工程师注册证书，或具有工程或工程经济类高级专业技术职称，但其未必已取得司法鉴定人资格并编入国家名册，其鉴定主体资格合法性存在瑕疵，相应地，形成的咨询意见证明力也较低。
由上可知，当事人自行委托有关机构、人员出具咨询意见时，供后者使用的基础材料都是双方当事人自己提供的，难免作有利于自己的取舍，或导致咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时，有关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使得其出具的咨询意见不具有权威性，当事人事后质疑也在所难免。进而，如果诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。
（二）如何理解本条中“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”
虽然本条规定一方当事人不认可该咨询意见原则上就可申请鉴定，但鉴于司法实务中，确实存在不少当事人通过恶意申请鉴定拖延诉讼进程的情形。故《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”具体到本条规范情形，如果双方已通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束，则意味着该咨询意见及其证明的事实已经得到双方当事人的认可。进而，当事人再申请鉴定证明该事实已无意义。
【审判实践中应注意的问题】
从审判实践情况看，本条的规范对象在具体实务中，至少还存在以下问题有待厘清：
一、工程造价鉴定与资产评估的关系
基于业务竞争原因，一些不具备工程造价鉴定职业资格的中介机构，也在以资产评估报告形式为工程造价鉴定出具文件，一些法院也在指定工程造价鉴定机构时不考虑是否具备专门执业资格问题。实务中有观点认为，对于建设工程的计价，资产评估与工程造价鉴定属于同一种类，没有本质区别。其结论或意见均可作为建设工程造价的依据。我们认为，区别很大：（1）两者在价格估算时点上有区别。工程造价鉴定仅以工程建设行为发生时的合同条件或其他计价条件（如政府公布的调价文件）作为依据。工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续，不影响计价对象价格。而资产评估中，财产形成和存续期间是影响其价格的重要因素，其估算必须以财产的存续时间为计价参数。随着财产存续期间的延续，其价格也随之发生变化。（2）两者在可利用状况上有区别。工程造价的鉴定，仅以建造行为发生或工程项目形成为条件，此后因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，不影响工程造价的价格估算。而资产评估中，所谓被评估对象的使用年限、折旧情况是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件（如财产的继续使用原则、替代原则和逾期收益原则等）与工程造价鉴定性质相抵触，两者不能互相代替。
二、当事人不认可咨询意见申请鉴定，是否需要举证证明该咨询意见存在瑕疵
司法实务中，关于当事人就专门问题自行委托有关机构出具意见的规定还有2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，该条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应允准许。”由该条文义可知，一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人不认可该咨询意见，申请人民法院鉴定，人民法院准予其鉴定申请的前提是另一方当事人有证据或理由足以反驳该咨询意见。需要注意的是，一方当事人对另一方当事人自行委托有关机构或人员出具的意见的反驳要么提供证据，要么有正当理由。反驳的证据应当围绕机构、人员资质、咨询程序、咨询依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行委托有关机构或者人员出具的意见在上述某一个方面存在疑点，或者另一方当事人反驳理由具有正当性，该咨询意见就不具有可采性，如果另一方当事人同时申请鉴定的，人民法院应当予以鉴定。
将该条与本条对比可知，至少有以下几点不同：首先，委托主体不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的是一方当事人自行委托，而本条针对的是双方当事人共同委托。其次，委托的时间不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条没有限定当事人自行委托的时间，理论上可以是任何时间点。但本条主要针对的是诉讼前共同委托。再次，是否以提出反驳意见为前提不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条明确规定“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”，也即强调申请鉴定的前提是必须举证证明该咨询意见足以反驳或有正当理由足以反驳。而本条则没有该要求。从文义表述而言，本条只需当事人表示不接受该咨询意见即可，不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。
第三十一条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
【条文主旨】
本条是关于当事人对案件事实有争议时如何确定鉴定范围的规定。
【条文理解】
一、与鉴定相关的概念
1、关于鉴定
鉴定为大陆法系国家和地区以及受大陆法系影响较深的国家对于诉讼中的专门性问题所采取的辅助法官发现事实的手段。大陆法系国家和地区一般从证据方法角度对鉴定进行描述。“鉴定系为辅助法官对事物之判断能力,命有特别学识经验之第三人,本于其专门知识、技能经验,陈述特别经验法则依据一定证据法则而对某事物关系为判断结果之证据调查程序。亦即乃以鉴定人为证据方法,而以鉴定人之鉴定意见为证据资料,以证明待证事实者。”
在我国,从行业界定的角度讲,鉴定是鉴定人运用专门的知识和技能,辅之以必要的技术手段,对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。从民事诉讼的角度讲,司法鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题,指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序,运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定,并作出书面结论意见的活动。最高人民法院在2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中,将司法鉴定界定为“在诉讼过程中为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或者委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。
2、关于启动鉴定程序的主体
《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”即鉴定程序可以分为因当事人申请而启动和人民法院依职权启动两种方式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定:“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”也就是说,对于待证事实负有举证责任的当事人,待证事实涉及专门性问题需要鉴定的,则该当事人负有申请的义务。如果该当事人未提出鉴定申请或者未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请,以及虽提出鉴定申请却不预交鉴定费用的,应视为放弃申请,导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明的,由该当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第三款规定:“符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。”该条明确了人民法院启动鉴定程序应符合法定条件并不是所有当事人未对涉及专业性问题的待证事实申请鉴定的,人民法院都要依职权委托鉴定。但何为“符合依职权调查收集证据”的条件,这随着法律法规的修订、完善而愈加明确。该司法解释出台时因为没有其他对人民法院委托鉴定条件直接予以规定的条文,所以一般依据该司法解释第九十六条人民法院认为审理案件需要的证据,来判断人民法院是否需要依职权委托鉴定,这主要包括五项,即涉及可能损害国家利益、社会公共利益的、涉及身份关系的、涉及《民事诉讼法》第五十五条规定诉讼的、当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修正后,人民法院委托鉴定的条件更加明确。该规定第三十条第二款规定:“符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。”也即,只有当待证事实可能损害国家利益、社会公共利益的,人民法院才需依职权委托鉴定。
在过往的审判实践中曾有意见认为,对于属于当事人举证范围内的相关专门性问题的证明,如果对该待证事实负有举证责任的当事人拒不申请鉴定该如何处理的问题,若该相关专门性问题确属案件必须查明的基本事实的,可以由人民法院依职权启动鉴定,并预交相关鉴定费用。那么,基于上述规定,我们可以发现该意见是明显有悖于法律规定的,而且也与当事人申请鉴定这一诉讼权利与诉讼负担的基本设定有根本矛盾,更因人民法院无此项财政支出缺乏操作基础。
3、关于鉴定意见
鉴定意见是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题,通过鉴别和判断后作出的书面意见,鉴定意见是鉴定的成果。由于鉴定意见是运用专业知识、专门技术与方法对案件事实涉及的某一专门问题所作出的鉴别和判断,具有科学性,进而对相关专门问题有着较强的证明力,往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。因此,鉴定意见是民事诉讼中十分重要的证据类型,对于涉及专门性问题的案件事实的查明发挥着重要作用。
鉴定意见应以鉴定书为载体,其内容不仅应当符合法理性和逻辑性的基本要求,还要符合与司法鉴定就专门性问题作出专门意见的科学性属性的要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此予以明晰,该规定第三十六条规定:“人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。”《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》也从形式、表达等方面进一步对司法鉴定文书的格式提出了规范化要求。
需要注意的是,在民事诉讼法上,鉴定意见与当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、勘验笔录等其他证据一样,均是法定的证据形式之一。因此,本质上鉴定意见有着强烈的法律属性,对其是否采信并作为认定案件事实的根据仍需要经过与其他证据一样的论证过程。一般而言,鉴定意见需通过在法庭上展示,并经过当事人充分发表质证意见后,由法官根据日常生活经验及一般逻辑,通过结合案件其他证据进行全面、客观、综合分析以便确定其证明力大小,从而决定是否依据鉴定意见确定案件相关专业性问题的事实。
二、本条制定背景
在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中,由于工程量认定、工程价款计算、工程质量验收等问题具有很强的专业性、技术性,审判人员缺乏相关知识背景,导致双方当事人对于某一案件事实产生争议时,往往习惯于向人民法院申请委托鉴定,通过第三方鉴定机构出具鉴定意见的方式对争议事实作出判断。但结合以往的审判实践经验来看,鉴定意见仍然可能存在诸多不规范的问题,从而对法官预判审判结果造成偏差,降低诉讼效率,增加当事人诉累,这些问题主要体现在以下几方面。
1、鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不具备相应资质
关于鉴定主体资格,住房和城乡建设部已出台了相应部门规章予以明确,如于2020年2月19日修改颁布的《工程造价咨询企业管理办法》和《注册造价工程师管理办法》对工程造价方面的鉴定机构和鉴定人员资质进行了详细规定。《工程造价咨询企业管理办法》将工程造价咨询企业定义为“接受委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业”,明确工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。该办法将工程造价咨询企业的资质等级分为甲级、乙级两种,分别规定了两级鉴定机构的标准,并明确了其业务范围、承接业务流程、禁止行为等事项。《注册造价工程师管理办法》第一条规定,注册造价工程师是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认,并按照该办法注册后,从事工程造价活动的专业人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。该办法亦对注册造价工程师的注册、执业、监督管理等事项予以明确。然而,尽管相关管理办法对建设工程领域的鉴定机构和鉴定人员进行规范,部分案件中仍然出现了鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人员借用具有法定资质的鉴定机构或者鉴定人员的名义从事鉴定活动等情况,导致鉴定意见难以被采信,需要另行委托鉴定。
2、鉴定程序不规范
鉴定机构应当依照双方当事人已经质证的证据材料作出鉴定意见,有必要的还应委派鉴定机构工作人员出庭接受当事人及人民法院的询问、对有疑问的地方予以说明等。但在部分案件中,仍有鉴定机构不履行相应义务,如鉴定适用的标准或者方法与合同约定的不符、鉴定适用的标准或者方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用的标准违反国家规定的强制性标准、直接接受单方当事人递交的证据材料作为鉴定依据以及鉴定意见上签章,签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等。鉴定的程序公正是实体公正的前提和基础,程序上的缺陷往往导致鉴定意见缺乏公正性。
3、过渡依赖鉴定意见
在部分案件中,有些过于依赖鉴定意见的做法,客观上使得审判权难以发挥应有作用,当事人也更加信赖鉴定机构而非人民法院的职能作用,从而容易导致当事人为谋取自身利益最大化,而向鉴定机构行贿等不良现象。
此外,委托鉴定还存在鉴定时间长、鉴定成本高等特点,不必要的鉴定行为本身也会进一步扩大当事人的损失。因此,人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中应当谨慎启动鉴定程序,不鉴定即可以查清事实的,不应进行鉴定;对部分事实进行鉴定即可查清事实,不应对全部事实鉴定。本条即基于上述观点制定形成。
首先,本条确定的鉴定原则是,根据案件实际需要尽量缩小鉴定范围。一般情况下,人民法院能够依照现有证据材料认定案件事实的,可以不再委托鉴定。因此,并不是一方当事人自认为有争议的事实均为需要鉴定的事实,人民法院对于一方当事人的委托鉴定申请,应该结合案件实际情况予以审核,的确难以通过现有证据材料理清事实,或者人民法院难以自行判断双方当事人所述事实的,应当委托专业机构进行鉴定;如果现有证据足以认定事实,而一方当事人对此有异议的,应责成该当事人另行提交证据证明其主张,如确有必要则仅对有争议的事实进行鉴定,不必对所有案件事实委托鉴定。当然,如果无法明确争议事实范围的,或者双方当事人一致意见请求对全部案件事实进行鉴定的,人民法院应予准许。
需要注意的是,根据《民事诉讼法》第七十七条规定,鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。第七十八条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上述规定表明,鉴定意见是八种法定证据形式中的一种,依法产生的鉴定意见具有证据效力,鉴定机构和鉴定人在接受人民法院委托进行鉴定时享有相应的诉讼权利,也要履行相应的诉讼义务。人民法院法官应在诉讼活动中居于主导地位,认真履行把握和保障鉴定程序合法有效的职责,保证程序的公平正义。
其次,本条只是对鉴定范围予以适当限制,而非抬高委托鉴定的门槛和条件。建设工程施工合同纠纷案件中,双方当事人对于建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实经常存在争议,如建设工程质量争议主要包括工程质量竣工验收是否合格、施工过程中已完工程是否存在质量缺陷、是否存在将不合格的建设工程作为合格工程验收、已经验收合格的建设工程是否存在工程质量缺陷等,工程价款争议主要包括发包人是否欠付承包人工程价款、欠付的数额等。而建设工程质量的确认需要实地调查检验、施工图纸与建筑建材比对、专业测试等过程,审判人员不具备相应的专业知识和检测手段,工程建设过程中的各项资金往来、价款垫付、费用扣抵等数目繁杂、金额巨大,审判人员也难以有足够的时间和精力组织每一个案件当事人进行对账,这时候有必要就双方当事人有争议的事实委托鉴定,而不必由人民法院主持相关工程质量的认定和工程价款的计算。
同时,在审判实践中,人民法院需要对一方当事人的委托鉴定申请进行审慎核查,既不能出现前文中所提到的,只要有当事人申请鉴定就予以通过,以鉴定代替裁判;也不能简单以合同有约定固定价款或已做了其他鉴定等为由,一律拒绝当事人的委托鉴定请求,造成事实的不公。如在个别案件中,承包人主张在工程建设过程中,施工范围与工程量与建设工程施工合同中原约定条款不符,发生实际变更,向人民法院申请重新鉴定工程量及工程价款时,人民法院以建设工程施工合同中约定了固定价款为由,对承包人的请求不予认可,要求承包人另行提交其他有效证据证明其主张。当承包人提交了自行委托第三方机构出具的鉴定意见时,发包人对该鉴定持有异议,人民法院亦认为该单方委托出具的鉴定意见不足以推翻原合同约定,从而驳回承包人的该部分请求。虽然人民法院在说理部分中也对承包人日后主张权益留了口子,即如有证明其主张的新证据可另行提起诉讼,但从后续的二审、再审、重新一审、重新二审的结果来看,虽然人民法院依照承包人提供的第三方鉴定意见酌情增加了工程价款,但显然“留口子”的裁判方式并不是帮助双方当事人解决工程量及工程价款争议的有效方法,因为承包人但凡能够找到证明施工量发生实际变更的充分有效的证据,也不会再三地以自行委托第三方鉴定机构进行鉴定的方式证明主张并寻求进一步司法救济。如果人民法院能够结合案情,在承包人明确主张施工量和施工范围发生实际变更的情况下,在第一次一审中就能够针对双方当事人存在争议的工程量及施工范围进行鉴定,而不是机械地以建设工程合同约定了固定价款,单方加重承包人的举证责任,该案也不必反反复复经历多年审判程序,这在客观上有利于双方当事人矛盾纠纷的化解。因此,人民法院要审镇行使司法裁量怒,充分考虑案件已有证据及审判效果,不能将该条司法解释理解为绝对限制当事人申请委托鉴定。
再次,如难以将争议事实从整体案件中剥离出来,或者双方当事人同意对全部事实鉴定的,人民法院应当对全部案件事实委托鉴定,这是对第一层意思的但书部分。虽然大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实,无需对案件的全部事实鉴定;但少数案件只对争议事实鉴定,还不能查清案件争议事实,需要对全案事实进行鉴定。如本解释第十二条规定:“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。”即建设工程质量是否合格是发包人应否支付全部工程价款的前提条件,只对部分工程质量鉴定无法确定全部工程是否合格、应否支付全部工程价款。如没有其他证据证实建设工程质量合格,应对全部工程鉴定:如合格,按照约定支付相应工程价款;如不合格,可以就发包人提出的承包人支付违约金或者赔偿修理返工、改建的合理费用等损失一并审理。据此,这种情洗下,应当对全部工程质量是否合格进行鉴定。另一种情况是,双方当事人同意对全部案件进行鉴定的,应当尊重当事人的意思表示。如上所述,本条倡导的是“只对争议事实进行鉴定”,其目的在于降低诉讼成本,缩短诉讼时间,充分保护当事人权益,避免给当事人造成讼累;但如果当事人愿意对全部案件事实鉴定,愿意承担诉讼成本及诉讼风险,人民法院应当充分尊重当事人的意见,按照双方当事人的真实意思对全部案件事实鉴定。
【审判实践中应注意的问题】
本条重心在于“非必要，不全部鉴定”,不倡导对全部案件事实进行鉴定。但是，如果双方当事人一致意见请求对全部案件事实进行鉴定，愿意负担相应的时间成本和金钱成本的，人民法院应当尊重双方当事人的自主意思表示，启动鉴定程序。不能片面从人民法院提高办案效率角度出发，驳回当事人的委托鉴定请求。同时，在具备条件时才能启动鉴定程序。对不具备鉴定条件的相关案件事实不应鉴定，而应当通过本解释的其他规定解决。例如，对于建设工程价款认定问题，如果建设工程施工合同中已经通过特别约定，明确当发包人收到承包人提交的结算文件后，未在合理期间内作出答复的，应当按照结算文件计算工程价款的，发包人未按照合同约定作出答复，又在案件审理过程中以结算文件系承包人单方制作为由申请鉴定的，人民法院不应支持。
第三十二条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
【条文主旨】
本条是关于一审程序中，人民法院对于鉴定何种情形下应当进行释明、当事人未申请鉴定应当承担何种法律后果以及二审程序中当事人又申请鉴定时对人民法院应如何处理的规定。
【条文理解】
建设工程施工合同纠纷案件在建设工程合同纠纷案件中一直占比很高。从最高人民法院受理案件的情况来看，最高人民法院本部及巡回法庭受理的各类案件中，建设工程施工合同纠纷案件为主要的案件类型之一。也就是说，建设工程施工合同纠纷案件上诉、申请再审直至申请检察机关抗诉（检察建议）的案件数量和比例都很大。建设工程施工合同纠纷案件较为突出的特点有两个：一是标的额大，几千万甚至上亿的工程较多。二是专业性强、证据材料繁杂，事实认定往往涉及专门性、技术性问题，比如建设工程造价、质量、修复费用等，需要借助司法鉴定的比例更高。很多时候，是否需要鉴定、实施何种鉴定以及鉴定意见如何，直接影响案件的裁判结果。因此，司法鉴定在建设工程案件审理中具有十分重要的地位，鉴定已成为审理此类案件的常态程序。以江苏省高级人民法院2011年至2015年审结的700件建设工程案件为例，涉及工程司法鉴定案件共364件，占全部案件的52%，其中工程造价鉴定比重最大，共328件，占全部鉴定案件的90%。工程质量鉴定36件，材料费或修复费用鉴定30件，工期鉴定9件。
建设工程鉴定作为司法鉴定的一种类型，具有司法鉴定的一般性特点，同时相比较于其他司法鉴定，建设工程鉴定涉及的知识面更广、专业跨度更大、业务知识综合性更强。比如，由于建设工程建设过程中参与单位的多元性，使用过程中受损影响因素的多样性，同一案件的建设工程司法鉴定，往往涉及对外界因素和自身因素的分析、受损程度的评定、拆除重建或加固维修设计方案的确定、造价和损失的计算以及加固和维修后对使用功能和寿命的影响评估等。涉及的专业知识内容，可能既包括《民法典》《建筑法》《产品质量法》等法律方面的知识，又包括工业与民用建筑设计、施工、测绘、工程造价、房地产估计、资产评估等专业基础知识及技能。在诉讼中，法官和当事人很难全面掌握上述知识，故在工程质量、工程造价等专门性问题的认定上，需要依赖于鉴定人。上述特点决定了在建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程鉴定占有非常重要的地位。实践中，建设工程施工合同纠纷案件经常涉及的鉴定主要有工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、修复方案鉴定和修复费用鉴定。其中，工程造价鉴定和工程质量鉴定最为常用。
根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若其不申请，应当承担举证不能的法律后果。实践中，有的当事人囿于法律知识不足，不愿交纳鉴定费用等原因，不申请鉴定。此种情形下，人民法院应否进行释明，实践中存在不同看法。有观点认为，是否申请司法鉴定属于当事人举证范畴，人民法院不应介入。我们认为，因建设工程案件十分复杂，往往存在不通过鉴定就无法确定争议事实，案结事不了的情形，为了更为妥善彻底地解决纠纷，人民法院应当向当事人释明，告知鉴定的必要性以及不申请鉴定的法律后果，如果承包人经释明后仍不申请鉴定的，再依据证据判令其承担举证不能的法律后果。基于上述考虑，本条第一款作了上述规定。
关于提出鉴定申请的期限，根据《民事诉讼法》第六十五条有关当事人及时提供证据的规定，当事人应当在举证期限届满前提出。如果当事人在举证期限届满后又提出鉴定申请的，依据《民事诉讼法》第六十五条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条和第一百零二条规定，人民法院如果认为相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。但是可依照《民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款的规定，对当事人予以训诫、罚款，对方当事人要求逾期举证方赔偿逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
若一审诉讼中负有举证责任的当事人未对相关事项申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定的，人民法院应否准许？因《民事诉讼法》第六十五条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、第一百零二条有关逾期提供证据的规定没有限于一审程序中，故二审程序中对于逾期提供的证据也不能一概不予采纳。又考虑到鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的重要意义，故本条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定的，人民法院认为确有必要的，应予准许。准许后，人民法院应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，区分情形，或者直接委托鉴定，查明事实后改判，或者发回一审法院重审。
一、何种情形下人民法院需要就鉴定向当事人进行释明
（一）当事人对专门性问题有争议
司法鉴定的对象应为诉讼涉及的专门性问题。对于建设工程施工合同纠纷案件，专门性问题主要是指工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用等。（1）工程造价，又称工程价款，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。大多数有关工程款的建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人对工程造价都会存有争议。其中，有的案件工程造价可以通过合同约定确定，有的案件则需要通过工程造价鉴定予以确定。（2）工程质量，即通常所称的工程是否合格，是衡量工程价值的标准。根据《建设工程司法鉴定程序规范》第3.7规定，建设工程质量，是指反映建筑工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括在安全、使用功能及其耐久性能、环境保护、建筑节能等方面所有明显和隐含能力的特性综合。根据《建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”工程质量是否合格，不仅要看工程质量是否符合双方当事人合同约定标准，还要看是否符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准，需要借助工程质量鉴定予以确定。此外，工程质量出现问题，其原因可能是多方面的，其中既可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。建设工程项目，具有投资大、规模大、建设周期长、生产环节多、参与方多、影响质量形成的因素多等特点，不论是哪个主体出了问题，哪个环节出了问题，都会导致质量缺陷甚至重大质量事故的产生。譬如，如果建设单位将工程发包给不具备相应资质等级的单位承包，或指示施工单位使用不合格的建筑材料、构配件和设备、或者勘察单位提供的水文地质资料不准确，或设计单位计算错误、设备选型不准，或者施工单位不按图施工，或者监理单位不严格进行隐蔽工程检查等，都会造成工程质量出现缺陷或导致重大事故。因此，建筑工程质量问题涉及的有关责任分担是一个非常复杂的问题，具有很强的技术性和专业性，也需要借助工程质量鉴定予以确定。但是建设工程质量合格与否的结论，只能由建筑单位组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行竣工验收后才能得出，故《建设工程司法鉴定程序规范》要求，鉴定人对建设工程质量进行司法鉴定，不应作出合格或不合格的鉴定意见，而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。（3）工期，即工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。在涉及建设工程延期责任的案件中，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多，往往难以直接认定工期延误的原因。借助工期鉴定，人民法院可以认定工程完工的时间、工期实际天数、工期延误的原因，从而在此基础上进一步认定责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额，等等。（4）修复方案和修复费用。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人应当负责返修。当其拒绝修理、返工或者改建时，发包人可以请求减少支付工程价款或请求承包人承担修复费用。一般来说，减少的工程价款数额及应承担的合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用其包括对原不合格工程进行拆除、返工、修复的材料费、设备费和人工费等。在双方对应减少工程价款数额及应承担的修复费用达不成一致意见时，可采用鉴定的方法予以确定。
（二）对专门性问题，人民法院认为需要鉴定
“人民法院认为需要鉴定”包含两层意思：
（1）并非所有争议都需要鉴定，对鉴定应采取慎用的态度。除非不鉴定不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定。从实务中看，建设工程鉴定时间长、成本高、对鉴定应当慎用，不鉴定可以查明事实的，就不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。本解释第二十八条有关“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定以及第三十一条有关“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，即是慎用鉴定的体现。
（2）是否进行鉴定，应由人民法院决定，并非只要当事人申请鉴定，就一概许可。是否准许，人民法院应结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”进行审查。需要说明的是，《民事诉讼法》第七十六条第二款规定，“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，该款也使用了“人民法院认为需要鉴定”的表述，但是该款规定的是人民法院依职权委托鉴定的情形。结合本条规定，应理解为，在当事人未提出鉴定申请，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应首先向当事人释明，由当事人提出鉴定申请，只有在满足依职权调查收集证据的情形下，才依职权委托鉴定，这也体现了对当事人处分自己诉讼权利的尊重。
（三）当事人未申请，人民法院应当向负有举证责任的当事人进行释明
1.释明的对象为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人
哪一方负有举证责任，应当结合具体案情判断。比如，在承包人诉请工程款的案件中，一般情况下，承包人应当对工程造价承担举证责任、但并不绝对。如承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、少多少承担举证责任。又如，承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量问题提出抗辩或者反诉的，发包人应当对工程质量是否存在不合格情形承担举证责任。再如，在逾期竣工的情况下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主任存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工程符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在已方的，应当对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任，一方面是因为申请鉴定方原则上应预交鉴定费用，更为重要的是负有举证责任的一方，若未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。
2.人民法院应当进行释明
所谓释明，既是一种权利，也是一种义务，具体是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否申请鉴定。
二、人民法院释明后，当事人未完成举证应承担举证不能的法律后果
（一）当事人未完成举证包括的情形
经人民法院释明后，当事人未申请鉴定或者虽申请鉴定但未支付鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，都属于未完成举证的情形。未申请鉴定，即在人民法院释明后，明确表示不申请，或者在人民法院规定期限内没有提交鉴定申请。申请鉴定但未支付鉴定费用，在实践中比较常见，包括未足额支付的情形。拒不提供相关材料，是指鉴定人据以进行鉴定的材料，比如，对于工程造价鉴定，鉴定人应当以建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定作为造价鉴定依据，以建设工程施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发包人、承包人认可的其他有效文件作为造价鉴定资料，并对下列内容进行审查：工程量、综合单价的应用、定额应用、费用应用、材料量价计取、设计变更手续的齐全性、增减内容签证与实际情况是否相符等。这其中所需的施工合同、补充协议、变更签证、现场签证、施工图等鉴定资料，如果当事人拒不提供材料，致使鉴定无法进行的，则当事人应就此部分承担举证不能的法律后果。应注意的是，提供相关材料应为双方当事人的义务，因施工材料有的在承包人处，有的在发包人处，无论是哪一方申请鉴定，另一方都有配合的义务。若不配合鉴定，拒不提供自己掌握的相关材料，致使对某一争议事实无法通过鉴定的，则拒不提供材料一方应承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”
（二）如何理解举证不能的法律后果
负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立。比如，承包人诉请工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，如果对工程质量需要进行鉴定，而发包人又未申请鉴定的，则发包人的抗辩理由不能成立，不能以此对抗承包人的诉请。再如，在承包人诉请工程款的案件中，如果工程造价通过双方的合同约定，结算过程无法确定，需要进行司法鉴定，则承包人承担举证责任，如果因承包人的原因导致鉴定没有进行，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，承包人应当承担举证不能的法律后果。
在实践中，对该法律后果如何理解存有争议：第一种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，发包人不认可，但主张另外一个数额的，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应按照发包人认可的数额认定工程造价。第二种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，如果承包人不能举证证明的，属于工程造价无法确定，应驳回承包人的诉讼请求。笔者倾向于第一种观点。按照第二种观点，承包人因证据不足被驳回全部诉讼请求，若承包人就同一事由再次起诉，按照一事不再理原则，不应受理。如此一来，承包人的工程款没有法律救济途径，会造成承包人干了活但拿不到钱的结果。按照第一种观点，发包人认可了一个数额，可按自认处理，一方面使得承包人承担了举证不能的法律后果，同时又不至于双方当事人之间的利益太过失衡。
三、一审程序中未完成举证，二审程序中又申请鉴定，人民法院如何处理
（一）人民法院不能一概不予准许
2012年《民事诉讼法》修正后，改变了对于证据失权问题的态度，对于逾期提供的证据，并非一概不予采纳。故即便一审诉讼中当事人明确表示不申请鉴定，或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式，致使无法通过鉴定查明相关事实的，二审程序中其又提出鉴定申请的，鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以其一审时未鉴定为由一概不予准许。
（二）人民法院认为确有必要的，才予以准许
确有必要，一是指鉴定对于查清案件相关事实确有必要，在理解上可以参照本条第一款“认为需要鉴定”。之所以在二审程序中再次审查是否有必要，一则是再次强调慎重启动鉴定的原则，二则是因为一审裁判作出后，可能案件情况有变化，原来一审时需要鉴定的情形可能已经消失，比如，一审裁判作出后，双方当事人通过和解就工程造价达成了协议，或者一方当事人找到了双方曾经就工程造价协商一致的证据，通过现有证据可以确定工程造价。二是指鉴定对于案件处理确有必要。如果当事人在一审时虽然没有申请鉴定，但是已不影响二审处理结果的，则不属于确有必要。比如，一审时虽然双方存在争议，但二审时一方对另一方主张的数额明确表示认可的，则不再需要鉴定；再如，二审经审查认为，案件符合法定情形，应裁定驳回起诉或者需要当事人另行起诉的，也不属于确有必要。三是指当事人不仅申请鉴定，而且表示愿意交纳鉴定费用、提供相关材料。为了防止二审准许鉴定后，当事人又不交纳鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审在准许之前，应当确认当事人愿意交纳鉴定费用并提供相关材料。
（三）准许鉴定后，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理
人民法院认为鉴定确有必要的，如何处理？实践中通常有两种做法：（1）二审法院直接委托鉴定；（2）二审法院发回一审法院重审。我们认为，应当进行鉴定而没有鉴定，致使基本事实不清的，应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定处理，即“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，具体采用哪种做法，应结合案情判断，并听取当事人的意见。因为二审如果自行委托鉴定并依据鉴定意见作出裁判，涉及当事人的审级利益，相当于对于鉴定意见的质证未经过两审程序，故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可直接委托鉴定。
【审判实践中应注意的问题】
一、当事人对工程价款约定了固定价的情形下，是否绝对不能申请鉴定
本解释第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。实践中，对于该条的理解不能机械化，应注意几点：（1）固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同，固定总价合同是直接确定工程的总价格，不存在计算问题。但固定单价只是确定单位面积的价格，需要确定工程量后，以单价乘以工程量得出工程价款。故在约定固定单价的情形下，如果双方对工程量未能取得一致，对不能通过现有证据确定的，还是需要进行鉴定。（2）即便约定固定总价，若在履行过程中发生合同未约定的设计变更，通过鉴定等现有证据不能确定变更部分造价的，对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定。如双方无法准确分清原固定价部分与变更部分，或是甄别的工作量极为巨大，使得双方当事人都不愿意为之，在不得已的情况下只能对整个工程进行鉴定。
二、一审、二审程序中都没有申请鉴定，审判监督程序中又提出申请的，能否准许
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条规定，“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”，依据该条规定，本条第二款规定仅适用于二审程序，不适用于审判监督程序。当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，未完成举证，在再审审查期间以提出鉴定申请的，人民法院应不予准许。
第三十三条：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
【条文主旨】
本条是关于人民法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争议的鉴定材料质证的规定。
【条文理解】
由于建设工程施工合同纠纷案件具有专业性强、涉及知识面广的特点,相较于其他民事案件,建设工程施工合同纠纷案件对于司法鉴定的依赖性更强。但由于目前对建设工程司法鉴定管理分散,存在重准人许可、轻日常监管的现象,使得建设工程鉴定中出现了很多不规范的现象,严重影响了建设工程案件的审判效率和审判质量。当前建设工程司法鉴定中主要存在以下问题:
1. 鉴定周期过长
虽然司法部和最高人民法院相关规定将鉴定时限明确为15、30、60个工作日,①但实践中极少有建设工程案件的司法鉴定能在60日内完成。由于工程鉴定涉及环节众多,任何一个环节出现争议,就会影响鉴定周期。从调研情况看,在鉴定中当事人不断补充鉴定材料,是造成鉴定周期拖延的首要因素;而委托鉴定之前通知当事人选定鉴定机构、协商收费、当事人缴费等各个环节也有可能因当事人之间存在争议而花费时间。
2. 工程鉴定机构管理混乱
工程鉴定机构的资质存在多头管理。如工程造价领域的司法鉴定有三套管理体制。一是依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定程序通则》规定,由司法行政主管部门核准的司法鉴定机构开展的造价司法鉴定。二是依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的规定,由人民法院核准载入名册的鉴定机构和鉴定人做的鉴定。三是依据原建设部2006年颁布的《工程造价咨询企业管理办法》(2020年已修正)规定的造价咨询机构在等级许可范围内作的造价咨询鉴定。另一方面,建设工程施工合同纠纷案件的争议内容往往具有复合性,同一案件,可能既需要造价鉴定,又需要质量鉴定,或者质量鉴定和修复方案、修复费用鉴定综合在一起,需要委托两家或者多家单位分别进行,不同鉴定人之间、鉴定人和法官之间的协调配合非常繁琐,致使鉴定周期不好掌控。
3. 鉴定范围不准确
鉴定范围,涉及鉴定工作量的确定,对鉴定期限有影响,也影响到案件的实体处理。由于建设工程鉴定周期长、成本高,对于建设工程鉴定应当慎用。但在实践中,有的法官怠于对当事人申请鉴定事项进行审查,直接依照当事人的申请委托鉴定;或者对需要鉴定的事项描述不清,导致鉴定无法实现委托目的。也有的鉴定机构和鉴定人员随意超出鉴定范围,超额收取鉴定费用。
4. 鉴定依据选择不当
如工程造价鉴定中,采取何种计算依据,比如,是否按照定额计算、按照哪一年的定额计算,会直接影响鉴定结果。确定计算依据,应以当事人的约定为基础和前提,当事人没有约定时,参照市场价格。同时,还应考虑双方利益平衡。比如本解释第十九条第一款和第二款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”但实践中存在对当事人约定理解不准确,或不考虑合同约定一律采用定额进行鉴定的情形。
5. 鉴定材料没有经过充分质证
鉴定材料往往涉及工程量的多少和工程造价的确定。鉴定材料应具有真实性、关联性、合法性,这“三性”只能通过质证由人民法院审核认定。实践中,一个工程鉴定所需要的图纸、签证等证据十分繁杂,往往成百上千份,存在法院未组织当事人质证即将材料交由鉴定机构,鉴定机构直接采用了未经充分质证的证据材料进行鉴定,从而导致鉴定意见出现偏差的问题。
上述问题存在的原因是多方面的,比如,鉴定人能力水平参差不齐、当事人对鉴定程序配合不到位等,其中,法官对鉴定程序的诉讼指挥权弱化是一个重大原因。虽然鉴定意见需要由鉴定机构根据专业的技术和知识分析判断作出,但鉴定程序中涉及大量的法律问题,需要法官及时、有效行使诉讼指挥权。实践中,一些法官缺乏这方面的专业知识,或者缺少主导、掌控鉴定程序的意识,过于依赖鉴定人,没能有效行使对鉴定的控制权。
为了避免和解决实践中存在的上述问题,本条规定强化了鉴定程序中人民法院的司法审判权,从鉴定程序的启动、鉴定事项的确定、鉴定材料的确定等几个方面作出了具体规定。
一、人民法院应从严把握工程鉴定的启动条件
建设工程鉴定时间长、成本高,故除非不鉴定不能查明相关事实,否则不能轻易启动鉴定。不鉴定可以查明事实的,不应进行鉴定;对部分事实进行鉴定即可查明事实的,不应对全部事实进行鉴定。根据《民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定,当事人可以向人民法院申请鉴定,但是否准许,人民法院应结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”进行审查。
实践中,关于是否启动鉴定,讨论比较多的主要在工程造价鉴定和工程质量鉴定:
（一）工程造价司法鉴定评判标准
对于工程款纠纷案件,工程款数额的高低与工程造价直接相关,而工程造价能否确定,关键看当事人是否提供了合法有效、可以作为认定事实依据的证据。一般认为,下列情形无需进行造价鉴定:
1. 有已完工程造价或者结算造价的书面证据,且双方代表已经签订确认。比如,在工程竣工的情形下,承包人提交了竣工结算报告后,发包人对工程结算数额予以认可,或者发包人进行了核减后,承包人予以认可,或者发包人已经委托第三方进行审核,对于审定文件发包人和承包人均认可的。
2. 合同约定逾期不完成结算审核,视为认可结算结果,或者约定逾期不对审核意见提出异议,视为认可审核意见的,有证据证明合同约定的条件已经成就。
3. 合同约定以审计结论作为结算结果,审计结论已经出具,且审计结论不违反法律规定或合同约定的。
4. 当事人约定了按照固定价结算工程价款的。(1)若约定的为固定总价,现工程已经竣工,应依约确定工程价款。但如果工程在施工过程中发生了一些变更或索赔,而这些变更或索赔没有包括在施工合同约定的事项范围内的,如果双方对此有争议,应视情形决定是否需要进行鉴定。(2)约定的为固定单价,现工程已经竣工,且工程量(工程面积)可以确定,应依约以固定单价乘以工程量计算得出工程价款。
（二）工程质量司法鉴定评判标准
工程质量鉴定与案件审理结果直接相关,实践中,对是否准许工程质量司法鉴定存在争议的主要有以下几种情形:
1. 工程竣工验收合格后,承包人起诉要求支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求鉴定如果发包人提出异议的目的在于抵消或减少工程价款,对其要求鉴定的申请一般不应准许。原因在于,工程竣工验收通常都是由发包人(建设单位)组织建设工程各质量责任主体,通过规定的程序进行的。竣工验收合格说明包括发包人在内的各方责任主体对工程质量合格是认可的,故在工程质量合格的情形下,承包人有权诉请工程价款。承包人在诉讼中提供了竣工验收合格证明,已经完成了举证责任。
2. 工程虽未竣工,但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的质量合格与否,审核权在建筑质量监督检验部门,如果建筑质量监督检验部门已经出具了质量合格的评定文件,一方又申请工程质量鉴定的,应不予准许。应注意的是,建筑工程施工质量评定标准,分为施工现场质量条件评价、地基及桩基工程质量评价、结构工程质量评价、结构工程观感质量、屋面工程质量评价、装饰装修工程质量评价、安装工程质量评价等几个部分,当事人提交了质量评定文件后,应当审查该文件对应的工程范围。比如,对于地基及桩基工程质量评价合格,不代表结构工程质量一定是合格的,故不予准许鉴定应仅是就质量评价文件对应的工程范围而言的。
3. 工程竣工验收合格后,发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用
工程竣工验收合格后,发包人发现存在一些质量缺陷,要求承包人履行保修义务,但遭承包人拒绝的,这种情况下,发包人就质量问题起诉并申请鉴定,人民法院是否应当准许?根据《建筑法》第六十条和第六十二条规定,承包人对工程负有质量保修义务,故在发包人就质量问题起诉的情形下,人民法院需要审查质量是否存在问题和问题产生的原因及如何修复,而工程经竣工验收合格的事实幷不必然表明工程质量没有问题或者承包人无需承担保修责任,因此,这种情况下人民法院应当准许进行司法鉴定。
二、人民法院准许鉴定后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的范围、鉴定依据、鉴定期限等事项
在诉讼中委托进行的司法鉴定,无论是当事人申请,还是人民法院依职权启动的,委托人均为人民法院。依据《建设工程司法鉴定程序规范》第4.1.2条约定,司法鉴定机构接受鉴定委托,应要求委托人出具鉴定委托书,委托书应载明委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项和鉴定要求、委托人的名称等内容。通常理解,委托鉴定的事项包括鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等。
（一）人民法院应确定委托鉴定的范围
鉴定范围,是指具体对哪些事项进行鉴定。比如,是对工程造价进行鉴定,还是对工程质量进行鉴定;对于工程造价鉴定,是全面鉴定还是部分鉴定,如果是部分鉴定,应对哪一部分进行鉴定等。本解释第三十一条规定,“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。“有争议的事实”即为鉴定范围。对有争议的事实如何确定,属于司法审判权的内容,应由人民法院行使。
人民法院确定鉴定范围后,应在鉴定委托书中列明。鉴定机构应根据鉴定委托书中列明的鉴定范围进行鉴定,不可擅自扩大或缩小鉴定范围。鉴定机构对鉴定范围有疑问的,应及时与人民法院联系。
人民法院确定鉴定范围,主要根据当事人的申请,如果当事人的申请与待证事项无关联或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。比如,某未完工工程,因发包人不按时支付进度款导致停工,承包人诉请工程款提起诉讼,并申请对工程造价进行鉴定。人民法院据此出具《鉴定委托书》,要求鉴定机构对实际完成的工程造价进行鉴定。在诉讼中,承包人不能要求鉴定机构在鉴定工程造价的同时,对停工损失一并鉴定,因为该事项与其诉请无关。
（二）人民法院应确定鉴定依据
鉴定依据,是指鉴定某专门性问题的依据和标准。比如,工程质量鉴定,其鉴定依据是据以判断质量是否符合要求的合同约定或者国家、行业、地方相关质量标准规定。工程造价鉴定,其鉴定依据是据以计算工程造价的计价依据,又称计价标准或计价方法,具体是指“运用科学、合理的调查统计和分析测算方法,从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等,具体包括由国家和省、市级有关行政主管部门编制的工程量清单计价规范、工程定额、价格指数、建设市场价格信息等计价依据。”①在当事人对鉴定依据存在争议的情形下,原则上应由人民法院确定后再委托鉴定机构进行鉴定。如果暂时不能确定,或者双方当事人坚持按照各自的鉴定依据申请进行鉴定,人民法院亦可委托鉴定机构分别按照两种鉴定依据进行鉴定后,再进行取舍。
鉴定依据如何确定?根据本解释第十九条规定,计价依据首先应依据当事人的约定确定,因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
实践中,以下几种情形下对如何确定计价依据往往存在争议:
1. 固定总价情况下工程量有所增减的，对增减部分如何确定计价依据
合同中约定了固定总价的情况下,一般应以约定的固定总价确定工程造价,一方当事人不得申请鉴定。但是如果实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减,比如,发包人变更设计,或者指示要求承包人增减工程量的,如果一方当事人在固定总价之外,对增减部分提出主张的,也只能就增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款。对增减部分进行结算时,有约定的,按约定结算,没有约定的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
2. 固定总价情况下“未完工工程”如何确定计价依
合同中约定了固定总价的情况下,如果工程竣工,按照约定的固定总价确定工程造价即可。但如果工程未完工即停工,对于已经完工的部分如何确定工程造价,审判实践中分歧较大。主要有三种审理思路：一是，正向计算的方式。即依据定额标准对已完工工程据实结算,并按照一定比例予以卞浮;二是，反向计算的方式,即根据定额标准计算未完工工程的价款数额,再用固定总价减去未完工工程价款数额;三是，按比例折算的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数,确定发包人应付的工程款。笔者倾向于第三种思路,这种比例折算法尊重了合同约定,相对比较科学。
（1）黑白合同情形下如何确定计价依据
本解释第二条第一款规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”在审判实践中,往往将中标合同称为“白合同”,另行订立的合同称为“黑合同”。在黑白合同共存时,上述规定解决了确定结算依据的问题。但该条规定的前提是中标合同有效。当黑白合同均无效时,比如,存在招标人与投标人恶意串通等违法行为影响中标结果致使中标合同无效时,应参照哪份合同对承包人折价补偿?对此,本解释第二十四条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。
（2）人民法院应确定鉴定期限
《建设工程司法鉴定程序规范》第5.17.1条规定:“司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。”此为司法部对司法鉴定机构提出的一般性要求。对于具体案件而言,人民法院作为委托人,应当根据鉴定事项的复杂、疑难程度以及案件审理的需要,对每个鉴定提出具体的期限要求。当鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的,鉴定机构如果认为需要延长鉴定期限的,应当与人民法院协商确定。在鉴定过程中,因补充或者重新提取鉴定资料,司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间,不计入鉴定时限。
（3）人民法院应确定鉴定中涉及的其他法律问题
鉴定机构在鉴定过程中发现当事人双方对施工合同效力、举证责任分配、应否让利、奖惩、交纳管理费等其他法律问题存在争议时,应及时告知人民法院。人民法院应对上述争议作出认定后,鉴定机构再依据人民法院的认定继续鉴定。
总之,由人民法院委托进行的鉴定,在鉴定之前,人民法院应当确定鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等事项,在确定这些事项时,一是根据当事人的申请,二是根据案件事实,即审查当事人鉴定的事项与待证事实有无关联、有无意义。
3.有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证
鉴定机构进行鉴定,依赖于双方当事人提交的材料,比如,建设工程施工阶段质量鉴定,要根据施工图设计文件、设计计算书、施工技术资料、检验报告、现场勘验记录及其他相关资料等鉴定资料,按现行相关标准、规范、规程进行复核验算,从勘察、设计、施工、所选用材料设备、环境条件等方面进行分析、查明质量问题的原因。故鉴定资料是否充足、真实,直接影响鉴定结果。为了保证鉴定的中立性,每一方当事人提交的鉴定材料,都应允许对方当事人知悉并发表意见。《建设工程司法鉴定程序规范》第4.1.3条规定,“委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料,并对鉴定资料的真实性、合法性负责”。即原则上所有的鉴定资料都要由委托人提供,由人民法院委托的鉴定中,当事人应把材料提交给人民法院,人民法院组织进行证据交换、质证后,再把经过当事人证据交换、确认、签字、质证,即确定了真实性、合法性的材料,交给鉴定机构,鉴定机构经过分析、判断,决定哪些材料可作为工程鉴定的根据,用于计算造价、确定质量情况,等等。鉴定机构不能从当事人处直接接收材料。
人民法院在对鉴定材料接收、组织交换和质证过程中应注意以下问题:
（1）要做到全面接收材料。除非能够明显辨别出和鉴定无关,否则不应以和鉴定内容无关为由拒收鉴定材料。确认真实性、合法性后，要向鉴定机构全面提交鉴定材料,以便鉴定机构可以对材料与鉴定事项的相关性、材料的价值大小进一步鉴别和判断。
（2）所有的鉴定材料均应经过交换和质证程序。因鉴定材料可能影响鉴定结果,故所有提交给鉴定机构的鉴定材料,在当事人之间均应进行证据交换和质证。没有经过交换和质证的材料不能作为鉴定材料提交给鉴定机构。
（3）所有材料均需经过质证,不等于所有材料的真实性、合法性均需经过对方当事人确认。一方当事人提交的鉴定材料,另一方当事人对真实性、合法性有异议的,人民法院应当进行审查,最终确定是否可以作为鉴定材料使用。
4.鉴定材料的质证程序应由人民法院组织进行
组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证,是人民法院的职权。实践中,由于建设工程鉴定的技术性强、复杂性大,有些项目法官可能无法单独完成证据的质证,这种情形下,人民法院可以邀请鉴定机构派人参加质证程序。一般来说,对于基础性证据,比如合同、开工报告、竣工报告等,应由人民法院直接组织进行质证;对于专业技术资料,比如施工图纸、签证单、预算书等,可邀请鉴定机构派人参加,引导当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力的有无、证明力的大小发表质证意见。实践中,常用的做法为在确定鉴定机构后,召开由法官、鉴定人、当事人共同参加的鉴定准备会,其内容可包括以下几个方面首先,鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并向法官建议提交的时限,由法官征求双方当事人意见后确定;其次,对于双方存在争议的鉴定材料法官在组织双方当事人质证后,决定是否作为鉴定资料提交;再次,法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取各方当事人和鉴定人员的意见作出决定;最后，法官要求鉴定人员指定鉴定期限和鉴定步骤,听取各方当事人和鉴定人员意见后作出决定。
【审判实践中应注意的问题】
约定以政府审计为结算依据的案件,能否申请工程造价鉴定
财政部门或审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律约束力。但如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的,应尊重当事人意思自治,一方当事人又申请工程造价鉴定的,不应准许。但是如果审核审计长期没有结果致使工程无法计算,或者审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的,当事人可否申请造价鉴定?实践中对此存有争议。笔者认为在审核审计长期没有结果的情形下,应当区分情况,如果查明政府部门确实无法进行审核审计的,应当允许通过司法鉴定的方式确定工程造价,解决当事人的纠纷。在审核审计结果与工程实际情况或者合同约定不符的情形下,比如,审计结果存在漏项的,或者采用了与合同约定不符的计价依据的,应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价,但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。
第三十四条：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
【条文主旨】
本条是关于对当事人有争议且未经质证的作为鉴定依据的材料补充质证以及相关鉴定意见应否采纳的规定。
【条文理解】
一、鉴定意见的概述
鉴定意见是鉴定类证据的书面表现形式。所谓鉴定意见,是指鉴定人运用专门的技术、知识、经验和技能,对案件某些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见。随着社会科学技术的发展,专业门类的增多,案件事实越来越多地涉及复杂的科学知识,需要由具备专业知识的人员根据科学原理、科学方法对案件事实进行鉴别、判断和推论。这使得鉴定意见这种特殊的证据在现代诉讼中也发挥越来越重要的作用,作为法定证据之一,鉴定意见在诉讼活动中,发挥着补充法官认识不足、证明案件事实进而保障诉讼之顺利进行的作用。
根据《民事诉讼法》第六十三条规定,鉴定意见既不属于书证,也不属于证人证言,而是一种独立的证据类型,其中“运用科学技术或专门知识”是鉴定意见区别于其他证据的核心要素。鉴定意见是鉴定人作出的结论性“意见”,体现的是鉴定人对某个专门性问题的鉴别和判断,强调的是中立性、科学性。与其他证据相比,鉴定意见的基本特征还包括科学性与诉讼性的统一。其科学性主要体现在以下三个方面:(1)鉴定对象涉及科学范畴的内容。即诉讼案件所涉及的专门性问题已经超出法官或其他人的知识能力范围,需要借助于“具备专门知识的人”运用科学的原理和方法来作出判断。(2)鉴定意见是依据科学的原理和方法所作的推论、总结。鉴定意见的作出并非基于常识性或经验性判断,而是基于鉴定事项所涉及科学领域的科学原理进行的判断,这种科学原理是各科学领域通过长期的观察、实验、总结而获得,有相对稳定性与可靠性。(3)结果上的科学性。鉴定意见的内容是区别于常识、经验的科学判断,故一般来说,较之于其他证据,鉴定意见具有更高的准确性、可靠性。其诉讼性主要体现在:(1)鉴定对象的诉讼争议性。司法鉴定发生在诉讼中,为诉讼服务,其鉴定对象往往就是诉讼当事人争议的事项。(2)鉴定意见以证据的形式服务于诉讼。(3)鉴定意见受制于诉讼规则。如鉴定意见的出具受到诉讼时限的约束;鉴定意见在取证、举证、采证等问题上遵守法律规定的程序与规则。
二、鉴定意见的质证与审核
根据《民事诉讼法》第六十八条规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条第一款规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。”质证作为审查判断证据的重要方法之一,是民事诉讼中十分重要的环节。鉴定意见作为《民事诉讼法》第六十三条规定的证据类型之一,也必须经过庭审质证,才能确定其证明效力。一般而言,由于鉴定人在有关专业领域相对于普通人占有智识上的优势地位,相较于其他证据,鉴定意见对某些专门性事项的判断和认定,具有更高的准确性和可靠性。但是,鉴定意见仅属于证据的一种类型其证明力仍然需要由法官依法作出判断。审判实践中要避免盲目迷信鉴定意见、对鉴定意见不做审查直接采纳的“以鉴代审”的现象。鉴于此,本条规定特别强调鉴定意见必须经过当事人质证。
鉴定意见经质证后,人民法院在当事人所发表的质证意见的基础上,要进一步对鉴定意见的真实性、合法性、关联性作出审核认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条规定,法院可以从“是否原件,复印件是否与原件相符”“与本案事实是否相关”“形式、来源是否符合法律规定”“内容是否真实”“鉴定人与当事人有无利害关系”等方面进行审核认定,在上述审核认定的基础上,对鉴定意见有无证明力和证明力大小进行判断,从而确定能否作为认定事实的根据。也就是说,鉴定意见本身只是证据之一种,法官应当运用审判权对鉴定意见进行审查,除审查鉴定意见的合法性外,还要审查其科学性、客观性与合理性,对于错误的鉴定意见应当予以纠正,而不能简单地依赖鉴定意见,更不能照搬鉴定意见的内容进行裁判。
由于鉴定意见是鉴定人在诉讼中凭借自身特殊的专业能力发现、解释案件事实和证据中涉及的专门性问题而形成的结论性意见,因此,人民法院向鉴定人移送的相关鉴定材料成为其分析、判断的基础。民事诉讼中,当事人申请启动司法鉴定,需由审理案件的人民法院审查许可后进行,并只能由审理相关案件的人民法院作为委托人。当事人除了预交鉴定费用的义务外,还负有提交与鉴定相关证据材料的义务。作为委托人的人民法院,必须对移送司法鉴定的相关材料进行审核,确保鉴定人所接收的鉴定材料已经经过真实性、完整性的确认。鉴定材料作为司法鉴定所根据的基础性信息源,本质上也属于民事诉讼证据的范畴,也应当在法庭上出示并由当事人互相质证,未经质证的材料不能作为鉴定的根据,而根据未经质证的鉴定材料作出的鉴定意见亦不符合证据的要求。
为了确保鉴定意见的中立性和专业性,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,“不得作为鉴定的根据。”同时,为了更全面的搜集鉴定所需的相关材料和信息,该条解释第二款规定:“经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”实践中,鉴定材料获取不规范现象时有发生,经常出现鉴定人将自行调取的证据或者根据当事人的陈述直接作为鉴定材料使用,但未对这些调取的证据组织质证,亦未听取对方当事人的陈述,由此所作的鉴定意见,存在以下问题:(1)未质证的材料作为鉴定材料动摇了鉴定意见作出的合法性基础。鉴定人根据未经当事人质证及人民法院认证的鉴定材料出具的鉴定意见,必将导致当事人提出异议,进而否认鉴定意见。鉴定意见的可采性将被大大降低,导致实践中不得不通过补充鉴定、重新鉴定的方式来补救或者改正。不仅拖延了诉讼进程,浪费了大量的司法资源,增加了当事人的诉讼成本,也导致当事人对法院组织诉讼活动的能力和公正性提出质疑,配合程度大大降低。(2)未认证真实性、完整性的材料作为鉴定材料降低了鉴定意见作出的准确性。实践中会出现一些法官为了避免在判决前提前就相关涉及专门性问题的证据材料进行认定,只向鉴定人移送双方当事人均未提出异议的鉴定材料,对于当事人提出异议的鉴定材料一律不移送的情形。这将导致鉴定材料的完整性、充分性不足,大大降低鉴定意见真实性和可靠性,妨碍人民法院对相关专门性问题的查明。(3)法官对待移送鉴定人的鉴定材料不质证不认证,也使得裁判者对于司法鉴定的相关基本原理、需求缺乏基本的了解,甚至推卸鉴定材料的采集责任,对于查明涉及专门性问题的相关事实十分不利。一方面在事实认定中过分依赖鉴定意见,另一方面自身对鉴定意见确实也缺乏必要的审查能力。依据本条规定,首先,人民法院应当组织双方当事人对未经质证的材料进行质证。其次,根据质证后的情况区分不同情形,如果经质证后认为该部分材料可以作为鉴定依据的,该鉴定意见可以作为认定案件事实的根据;如果经质证后认为该部分材料不可以作为鉴定依据的,则根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的根据。
三、本条规定的具体理解
（一）人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证
所谓质证,是指当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性,针对证据有无证明力和证明力大小,进行说明和辩论的过程。质证虽然是当事人对对方证据反驳的过程,但也是法官通过诉讼各方的“反驳和攻击”对证据予以审查的过程,从而对案件事实进行判断和裁决。故从诉讼活动的角度来看,质证环节是使法官得以利用司法权对鉴定意见这一证据进行审查,使法官回归为裁判者,防止“以鉴代审”的重要手段。
质证作为一个法定程序,应由人民法院组织进行。只要是当事人提交的证据,人民法院在采纳之前,都应当组织各方当事人进行质证,所以质证不仅发生于一审程序,也可能发生于二审程序。比如,一审程序中没有委托鉴定、二审程序中委托鉴定形成的鉴定意见,二审法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。
关于鉴定意见,实践中存在质证难、采信难这两大难题。鉴定意见质证难，是指当事人很难在质证程序发生前对鉴定过程与鉴定方法深人、有效地了解,在质证程序中很难对已经作出的鉴定意见提出有效的质疑。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式,涉及专业知识,如果当事人及其代理人缺乏有关专门性问题的相关知识或专业背景,对鉴定意见的质询仅能停留于感性认识层面,基本上仅能针对鉴定意见的合法性提出意见,对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。鉴定意见采信难,是指鉴定意见经过法庭调查与辩论后,法官仍然很难决定是否将该鉴定意见采纳为证据。鉴定意见采信难的原因,主要在于鉴定意见的专业性导致鉴定意见的质证效果有限,质证环节对法庭采信的影响有限,质证如果流于形式,自然对认定案件事实不能发生影响。
为了解决上述问题,《民事诉讼法》规定了专家辅助人制度和鉴定人出庭制度。《民事诉讼法》第七十九条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条进一步规定,“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述……”;第一百二十三条规定,“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质……”此为《民事诉讼法》于2012年修正时新增加的“专家辅助人”或称“诉讼辅助人”制度,目的是增强当事人的质证能力。专家辅助人参与审判程序属于当事人委托的专业人士,扮演着诉讼参加人的角色,其可以从专业角度对鉴定人进行询问,协助当事人质疑或支持鉴定意见,从而弥补当事人在专门知识领域质证能力的不足,也可为法官准确判断鉴定意见的客观、可靠性提供参考。
言辞原则要求庭审质证活动应该以言辞陈述和辩论的方式展开,未经言辞方式提出和调查的证据均不得作为裁判的根据。只有法官亲自参与并在当事人和其他诉讼参与人到场的情况下,通过这种言辞质证的方式,才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查,为法官查明案件事实真相提供保障。因此,对于鉴定意见的质证,亦有赖于鉴定人出庭制度。在鉴定人出庭作证的情况下,民事诉讼中的双方当事人及其代理人能够当庭就鉴定意见中的问题或疑惑,或者鉴定意见中没有反映出来的但与鉴定有关的问题,进行质询或者反驳。如果鉴定人不出庭,当事人无法在法庭上询问鉴定人,对鉴定结论有疑问不能当庭质证,容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑。另外,鉴定人到庭陈述其鉴定结论,有利于人民法院全面了解案情,正确分析判断鉴定结论的证据价值,从而确定鉴定结论的可靠性和证明力。从国外立法例看,对鉴定人口头陈述也是比较重视的,比如《德国民事诉讼法》第四百一十一条规定:“(1)法院命令为书面鉴定书时,鉴定人应将其署名的鉴定书留交书记科。法院可以对鉴定人在此点规定一定期间……(3)为了对鉴定书加以解释,法院可以命令鉴定人到场。(4)双方当事人应在适当的时间内向法院提出他们对鉴定意见的反对意见、有关鉴定的意见以及对鉴定书的补充问题。法院为此可以规定一定期间……”根据上述规定,德国关于鉴定的证据形式有两种:一是鉴定书,二是鉴定人的口头陈述。根据德国学者的解释,鉴定人的口头陈述和书面鉴定书这两种证据形式之间是有区别的,即前者是有关鉴定的主要证据形式,后者则处于次要的地位。前者基于民事诉讼法辩论原则的要求而作出。根据民事诉讼法的辩论原则,鉴定意见应在辩论中口头作出,但法院也可以命令他出具书面鉴定书。如果关于鉴定意见存在疑问或不清楚,则法院应依职权命令口头解释。根据《民事诉讼法》第七十八条规定,“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。即并非所有的案件鉴定人都要出庭,但如果当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭;虽然当事人对鉴定意见没有异议,但是人民法院认为有必要的,鉴定人也应当出庭。如果拒不出庭的,鉴定意见不得采纳,并且当事人可以请求返还鉴定费用。这一规定对于解决实践中鉴定人不愿出庭的问题有着重要的意义。
综上所述,人民法院在组织当事人对鉴定意见进行质证时,要防止质证程序流于形式,要合理利用专家辅助人制度和鉴定人出庭制度,引导当事人围绕鉴定意见的真实性、合法性、关联性充分发表质证意见。
（二）人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据
鉴定意见经质证后,面临是否被人民法院采纳的问题。人民法院对鉴定意见应进行审核,决定能否作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条第二款规定:“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。”第一百零五条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”
根据上述规定,人民法院对鉴定意见的审核,一方面是审核鉴定意见的来源和形式,即鉴定意见的形成是否合法。比如,存在“鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的”等情形的,鉴定意见不能作为认定事实的根据,当事人可申请重新鉴定。①另一方面,是对鉴定内容,比如,委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定结论等专门问题进行实质性的审查。
（三）鉴定人根据未经质证的材料作出鉴定意见的，人民法院如何处理
根据前文所述,鉴定意见应具有科学性,人民法院在审核时,亦应对此做审查。审查鉴定意见是否具有科学性,主要依据鉴定原理、鉴定方法是否科学、鉴定分类是否正确用于鉴定的资料(材料)是否真实可靠、鉴定中采用的特征数量是否充分、质量是否符合标准,等等。
其中,鉴定材料是供鉴定人进行分析、判断,并据此得出鉴定意见的物质条件,是进行直接认识、分析、判断的对象。鉴定材料是否真实客观,直接影响到鉴定意见的准确性及证明力的大小。比如,在工程造价鉴定中,若当事人在合同中约定按实结算,则当事人是否提交工程变更的材料、现场签证材料以及提交多少,直接影响工程造价的数额。为了保证鉴定材料的真实、客观,本解释第三十三条特别规定,人民法院应组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证,质证后再提交给鉴定机构。从程序上规范鉴定材料的提交,是为了让各方当事人了解鉴定意见据以作出的资料,防止出现因鉴定材料不真实、不全面导致鉴定意见不客观、不科学的现象。
但是实践中往往存在鉴定材料提交程序不规范的情形,如果鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见的,人民法院如何处理,对鉴定意见能否采纳?由于鉴定活动系鉴定人运用专门的技术、知识、经验和技能,对案件某些专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出结论性意见的过程,鉴定周期往往较长,为了避免重复鉴定增加当事人的诉讼成本,当出现鉴定人直接将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的情形,人民法院首先应采取程序上的补救措施,组织当事人就该部分材料进行质证,听取当事人的质证意见。经质证程序后,如果人民法院认为该部分材料真实合法,能够作为鉴定资料的,则不影响对于鉴定意见的采纳;如果认为该部分材料真实性存疑,或者存在其他情形,不能作为鉴定依据的,则对根据该材料作出的相应的鉴定意见不予采纳,不能作为认定案件事实的根据。
需要说明的是,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”本条之规定是在鉴定人将未经质证的鉴定材料作为鉴定依据且已经出具鉴定意见的情形下,采取的程序补救措施,由人民法院组织当事人对该部分材料进行质证。如当事人对鉴定材料无异议,则意味着当事人对该鉴定材料已经发表了“无异议”的意见,人民法院再对当事人无异议的鉴定材料进行质证,没有实际意义;如果当事人对鉴定材料有异议,则应按照本条规定组织当事人进行质证,并根据质证情况,作出是否应采信鉴定意见的判断。
【审判实践中应注意的问题】
审判实践中应注意的是,对于当事人有争议且未经质证的材料进行补充质证后,如认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。但并非鉴定意见整体不可采纳,如果鉴定意见可分,则材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据;如果鉴定意见不可分,则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。
注：2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，2020年12月29日最高人民法院公告公布，自2021年1月1日起施行。
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