浅论发包人违约导致合同解除后工程造价鉴定的内容和方法

作者 王松林

关键词：发包人违约 示范合同 合同解除 鉴定规范 鉴定意见

发包人违约导致的合同解除和合同解除后的付款，湖北省2023年《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款中的内容如下：

16.1.3 因发包人违约解除合同

除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目（注：发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的）约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。

16.1.4 因发包人违约解除合同后的付款

承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：  （1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。

合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。

承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。

2018年03月01日实行的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）中第5.10.3条的规定：委托人认定发包人违约导致合同解除的，应包括以下费用：1、已完成永久工程的价款；2、已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）；3、临时设施的摊销费用；4、签证、索赔以及其它应支付的费用；5、撤离现场及遣散人员的费用；6、发包人违约给承包人造成的实际损失（其违约责任的分担按委托人的决定执行）；7、其他应由发包人承担的费用。

同时鉴定规范的第5.10.6条和第5.10.7条分别规定了单价合同和总价合同解除后的鉴定方法，鉴定结论供委托人判断使用。

鉴定机构接受人民法院委托，在诉讼案件中，运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中的涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见供人民法院裁定。同时在鉴定的过程中，应当遵循合法、独立、客观、公正的原则。从以上的合同内容和规范来看，建设施工合同示范文本和建设工程造价鉴定规范中均列明了需要处理的费用明细，但是只是提纲性质的，需要结合具体的案例进行进一步的明细化；并且双方当事人站在不同的立场上，很难达成一致性意见；鉴定机构是不具备裁量权，对于费用明细，站在不同的角度去理解分歧较大，特别是在一些费用分摊的比例、预期的利润等方面，所作出的鉴定意见只能供人民法院裁定，即不能以鉴代审。

笔者认为对于发包人违约导致合同解除的费用鉴定，其实质大多数是一种索赔事项的处理。工程未完工，发挥不了建设项目应有的功能，也就通俗说法的半拉子工程。各省都发布了建设工程施工合同示范文本，在示范文本中对于索赔都有明确的解释和说明，但在鉴定的过程中实际操作起来可能存在分歧的。

工程造价鉴定是一项非常严谨的工作，鉴定人员必须具备工程造价方面的专业知识和科学知识，也必须严格依据国家现行在关法律、法规、规章及相关标准的规定来进行鉴定工作。大家清楚，现行的有两种计价模式，清单计价和定额计价，三种建设施工合同方式，但都是围绕着定额来进行的，而定额的编制总说明中都明确是对已完工的合格工程进行计量的，而半拉子工程是没有完工或进行验收的，对于合格如否是存在有分歧的。对于半拉子工程的造价，在鉴定的过程中经常涉及的的已完工程的费用、看场人员的费用、撤离遣散现场人员的费用、周转材料的损失、机械闲置的费用、已投入的临时设施安全文明措施等费用的摊销，以及由此产生的管理费、预期利润等一缆子费用。在此类项目的工程造价鉴定中，笔者认为最为关键的是要坚持依法依规和“谁主张谁举证”的原则，作出一些选择性的鉴定意见，提供给人民法院进行审理裁定，切不可加入个人主观臆断，以影响当事人的合法利益，也会造成司法不公。

在鉴定工作中笔者就遇到好几例合同解除后的工程造价鉴定，总结了一些鉴定处理方法，下面分别按工程造价鉴定规范的列明的内容，并结合示范合同文本的条文和实际案例中遇到的情况进行叙述，以此抛砖引玉供大家讨论。

一、已完成永久工程的价款的鉴定：

施工合同示范文本中的条文：（1）合同解除前所完成工作的价款；（6）按照合同约定应退还的质量保证金。

对于已完成永久工程价款的计算，双方一般争议较小，按照现场实际已完成的情况进行计量计价即可。不论是总价合同、单价合同或是成本加本金合同，在计算已完工程部分的价款时，需要计算出已包含在已完永久工程中的各项总价措施费（含临时设施费、安全文明施工措施费、环境保护费等）、管理费、利润等费用，以便在后面的其他损失鉴定中考虑此部分已计算了的价款。

对于发包人在进度支付过程中已扣留的质量保证金，即示范合同文本中的（6）按照合同约定应退还的质量保证金，因本项是对已完成永久工程的价款据实进行计算，故不存在再计算扣留的质量保证金之说了。

需要说明的是，在鉴定意见书中，鉴定机构需要对此计价部分分别进行工程质量陈述，对已验收合格的单项工程、没有经过验收的单项工程、不合格的单项工程分别作出造价鉴定，供人民法院裁定。

在实际案例中就遇到过某建筑工程整个框架结构已施工完毕，但有加气块砌体内隔墙只施工了一部分而停工的情况，对于该部分砌体鉴定机构测量了现场已完成部分并进行了价款计算，在鉴定报告中如实地对该情况进行陈述，如何裁定提交给人民法院。

二、已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）的鉴定：

施工合同示范文本中的条文：（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款。

已运至工程现场的材料设备如没有使用或安装到位可按采购价（采购合同）进行计算，鉴定价值后归发包人所有；承包人已支付预付款的工程设备其损失由承包人承担。

这一块的造价鉴定双方的争议也会太大。

三、临时设施的摊销费用的鉴定：

施工合同示范文本中的条文：（7）因解除合同给承包人造成的损失。示范文本中该条文内容规定较宽泛，所谓损失包含的内容较大，鉴定规范只是将临时设施的摊销单独列出，实际的案例中内容较多，也较难处理。

此费用鉴定中可能还涉及到临时设施费、安全施工费、文明施工费、环境保护费、工程保险费等的鉴定。一般建设工程进场后就要开始临时设备的搭设工程，可能包括的有临时道路、临时围墙、临时生产生活用的临时建（构）筑物、临时用水、用电等。当然临时设施项目在质量要求上与按国家标准要求是存在差别的，在工程计价上面这些临时费用的计取是以整个工程的人材机为基数按费率来计算的；如何分摊就会存在理解上的差异。

造价鉴定的原则是按实际已实施的价值扣减已完工程中已计取的费用，作为差额进行鉴定补偿计算；供人民法院裁定。

四、签证、索赔以及其它应支付的费用的鉴定：

施工合同示范文本中的条文：（7）因解除合同给承包人造成的损失。

工程索赔：指并非自身原因而导致的应由相对方承担责任的经济补偿或工期补偿。对于鉴定规范中所列示的此条文，鉴定机构要明确：

1、签证系双方已经达成的一致，已基本不在乎是否有其它证据支撑；

2、索赔性质上系单方请求权，即未经对方确认，同时其依赖于基础证据；

3、索赔主张的必须是实际发生的损失；

4、索赔金额的核算，其内涵为损失，不应再以其为基数加上利润、税金。

5、其他应支付的费用主要有工程招投标的损失，办理各种与工程建设相关的费用损失（如办理工程检测费）等损失，银行办理保函的损失，原则上可以按已完工程的价值占总施工合同总价进行比例分摊，具体可否有待人民法院裁定。

五、撤离现场及遣散人员的费用的鉴定

施工合同示范文本中的条文：（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项。

2018年《湖北省建筑安装工程费用定额》中的人工费和企业管理费中并没有撤离遣散施工人员的费用考虑，而示范合同文本和鉴定规范中均明确要计算此项费用。对于撤离遣散施工人员的计算标准就有问题了，执行的标准是什么，现实的案例中有的大型工地，施工人员可达上千人，小的工地也有几十人，工程人员来自各地，此费用计算的依据是什么？

依据劳动合同法的规定，遣散费，是指用人单位解散后，用人单位需要支付给劳动者的费用，而遣散费用一般是按劳动者月工资进行计算的，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

采用谁主张谁举证的方法。对于单价和人数的确定，需要双方当事人进行举证。现实的案例中，单价可确定，人数的确定可依据建设初期承包人提交并经过监理审核的施工组织设计，停工点时间在施工组织设计上对应的人数可作为参考。对于施工设备的退场，定额一般都有大型机构进出场的子目，可作为计算依据。

鉴定机构需要汇总以上证据，将初步计算结算提交给人民法院审理裁定。

六、发包人违约给承包人造成的实际损失（其违约责任的分担按委托人的决定执行）；以及其他应由发包人承担的费用的鉴定：

施工合同示范文本中的条文是：（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项。

1、施工现场留置看场人员及管理人员的费用鉴定

工程项目停工后在施工现场总会留有看场人员，对施工现场的材料、设备等进行看守，同时施工项目经理也留在施工工地，这就会产生相应的费用。一般的通常的处理方法，也是大多数当事双方能接受的方法是：看场人员按当地社平工资计算，项目经理按建筑行业的工资标准计算。停工的时长一般以停工至起诉点为止的时间段。争议的焦点往往在看场人员一天是按3个工作日计算还是按1个工作日计算？因为必须是24小时值班，所以每天按3个工作日计算较为合理。

下面截图黄冈市统计局公告：

 从上图可见2020年度黄冈市城镇单位在岗职工年平均工资为55462元，那么现场看场人员的费用可以此标准进行计算鉴定金额。

 对于项目经理的停工工资，可按官方公告，其他企业中高级管理人员（87119元/年），见下载图示：

2、周转材料堆积在施工现场的费用鉴定

施工所用的模板、支撑、钢管脚手架堆积是施工现场，如果停工的时间较长，木质模板可能腐烂损坏，钢管可能生锈腐蚀。对于此类周转性材料定额是按摊销量计算考虑了，而半拉子工程可能因为周转的次数因停工生产而未达到定额所考虑的周转次数，给承包人带来损失。对于此类损失的鉴定费用的计算，可按索赔原则进行。

第一步是对现场数量的统计，即现场的清点造册；第二步是价格的评估，根据模板的使用及新旧成度提出评估价值。这个过程中难免会添加人为的因素，客观公正是第一要素，能争取双方的达成一致意见并签字认可是最好的结果；如不能达成一致，应向双方说明理由并作出选择性意见供法院裁定。

3、闲置施工机械的费用鉴定：

停工后现场留有施工机械，因为不能进行生产而闲置导致的损失可以得到补偿，可按示范合同中的通用合同条款处理。

闲置机具设备的费用计算，按照《湖北省施工机具使用费定额》费用组成包括折旧费、检修费、维护费、安拆费及场外运费、人工费、燃料动力费和其它费等7项费用组成；因为没有进行生产，鉴定时可只考虑折旧费的计算。停工的天数可以据实进行。

4、施工企业管理费、预期利润的鉴定

依据湖北省《湖北省建设工程施工合同》2023示范合同文本中通用条款第19.1.2索赔内容（4）要求发包人支付合理的预期利润。说明承包人是可以对预期利润进行索赔的。

因发包人原因导致的合同解除，施工企业管理费和利润这块的鉴定，一部分已包含在已完成工程造价之中，另一部分特别是施工企业预期的利润损失，这块的争议的处理，建议将合同中整个项目的利润计算后，扣减已完成工程部分已计算的，作为差额进行分摊计算；具体的分摊比例提交人民法院裁定。

5、违约金的鉴定：

施工合同示范文本中的条文是：（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金。

可依据示范合同文本中专用合同条款第16.1.2条的规定进行，如果没有约定可视同没有违约金。

以上只是笔者在对半拉子工程鉴定过程中理解和处理方法，不妥之处，请各位多多指正，以期共同提高。

                                 2023.11.16于黄州