浅议有质量瑕疵工程进行造价鉴定时的质量合格假定

来源  张雷 朱瑾如  建纬律师

工程实践中当事人双方最常见的争议类型是关于工程价款的，但随着国家对工程质量安全的重视以及发包人对于价款抗辩主张的关注，工程质量问题的争议也越来越频繁地出现在建设工程案件中。由于实务中工程质量完全不合格（即经过修复亦无法通过竣工验收）的工程较少出现，因此针对出现概率较大的存在质量瑕疵但可经修复通过竣工验收的工程，如何确定工程价款、发包人如何主张质量违约责任值得关注。

一、问题的提出

工程存在质量瑕疵，实际上指的是承包人交付的工作成果不满足发包人要求。根据《民法典》第七百八十一条的规定，发包人可以合理选择请求承包人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在实践中发包人大多选择减少报酬这一路径，将质量问题作为工程价款支付的抗辩理由，但在如何确定减少报酬的数额上，实践中存在着不同的观点。

一种观点认为，如案件已经启动了工程造价鉴定，对于存在质量瑕疵的工程，可以在造价鉴定的勘验过程中对质量直接予以探明，并由造价机构对于不符合质量要求的工程量予以扣减，从而得到考虑了质量瑕疵之后的工程实际造价。

另一种观点则认为，工程质量问题属于专业性较强的专门性问题，大部分造价鉴定机构一方面不具备质量鉴定的资质，另一方面也确实无法直接探明质量问题的具体情况。如质量问题存在需要修复的情形，造价鉴定机构在无明确修复方案时亦无法准确计算修复费用，因此在进行工程造价鉴定时，不应当考虑质量瑕疵对造价的影响，而应当在假定质量合格的前提下开展造价鉴定工作。

笔者更倾向于第二种观点，以下将从法律依据、典型案例及对发包人的建议三方面详细展开论述。

二、假定工程质量合格的法律依据

1.《民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

2.《民法典》第七百九十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

3.《民法典》第八百零一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

4.《民法典》第八百零六条第三款规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”

5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”

从上述法条可以看出，承包人主张工程价款的前提条件是工程经验收合格或经修复后验收合格，如工程存在重大质量问题无法通过验收，则承包人已经从源头上丧失了该请求权的基础。已经验收合格或发包人擅自使用的工程推定验收合格后自然是符合价款请求的要求。值得提示的是，即使是未经竣工验收或中途停建的未完工程，一旦人民法院同意启动造价鉴定程序，对于造价鉴定机构来说，就应当默认该工程（哪怕存在质量瑕疵）不存在质量问题。

而即使工程的确存在质量瑕疵，在启动造价鉴定后也应假定该工程质量合格。一方面，除少量可分割类型的工程有明显的漏项、缺项工程未完成之外，造价鉴定机构难以直接确认质量瑕疵应当扣减的金额；另一方面，发包人通过提起反诉的方式向承包人主张质量违约责任在法理上逻辑也更加清晰。如双方的合同中对于质量违约本身已经有明确约定，则发包人可以直接以违约金的形式主张。如果合同约定不明确或修复费用可能高于约定的违约金，发包人亦可以通过申请工程质量鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定等手段进一步明确修复费用及其他损失。

整体而言，将质量与造价两大专业问题分开鉴定、分开主张的形式，使得当事人双方之间的法律关系和请求基础更为明确，在实践上也更具有操作性。笔者检索到的一个江苏地区典型案例[1]，可以对造价鉴定机构及法院对于这一问题的态度进行进一步地说明。

三、有质量瑕疵的工程造价鉴定典型案例

案例简介：A公司在化学工业园区新建某化工项目，与某总承包单位B公司于2014年5月6日签署了"建设工程施工及设备生产线运输、安装、调试的总承包工程合同"。该项目签订总承包工程合同后，B公司于2014年6月6日进场施工，2015年10月17日因工期严重超期双方以函件的形式协商同意解除合同。后双方发生争议诉至法院，A公司向一审法院提出申请，要求对未竣工工程的工作界面、已完工程价款、质量争议及修复方案、修复价款、未完工程价款（以2017年3月16日为基准日）进行司法鉴定。

鉴定过程：在造价鉴定过程中，通过现场勘验，鉴定机构发现案涉工程存在质量瑕疵，如已完工程部分管道已经安装完成，但管道（材质为碳钢管）严重锈蚀无法使用、部分阀门虽已安装就位但是法兰垫没有安装、应做无损检测的管道未提供超声波等检测报告、部分设备已吊装就位但设备就位方向错误需要重新吊装等。

对于该类存在质量瑕疵的已完工程应当如何鉴定工程造价，鉴定机构提出应当首先确定本案造价鉴定的假设前提，即现场已经按施工图纸和施工验收规范施工的分部分项工程（包括已经安装的工艺管道及设备）均视为合格工程，并据此开展造价鉴定工作。对于原告A公司指出涉案工程的钢结构件、压力管道等存在的质量争议，应当由原告A公司提出质量鉴定申请，由一审法院委托有资质的检测鉴定机构对涉案工程质量争议进行鉴定，出具质量鉴定报告。

根据第三方出具的质量鉴定报告，案涉工程钢结构工程和设备管道工程存在多处不合格子项。一审法院又另行委托具有相应资质的设计单位提供修复方案，经质量鉴定公司复核认可后，作为鉴定人开展已完工程修复方案造价鉴定的主要依据。造价鉴定机构再根据最终确认的修复方案进行修复工程的造价鉴定，最终该部分费用鉴定机构作为A公司损失的一部分列入了鉴定报告之中，是否计取由法院裁决。

四、发包人在有质量瑕疵的工程案件中应当注意的关键事项

（1）明确质量问题的权利主张路径

实践中许多发包人误认为工程质量不合格的部位可以直接全额拒付相应的工程款，此种观点之所以大行其道，是因为大家常常错误地混淆质量瑕疵与质量不合格之间的关系，错误地将质量瑕疵等同于工程质量不合格，从而在权利主张上，简单粗暴地以拒付工程款进行抗辩。这种抗辩理由通常难以获得法院支持，反而使得发包人错过了合理主张权利的机会。

如前所述，针对工程的质量瑕疵，发包人有几种不同形式的权利主张路径：

①、直接要求承包人履行修复义务；

②、通知承包人履行修复义务，承包人拒不履行的，找第三方代为履行修复义务后，以损失形式要求承包人承担相应的修复费用；

③、依据合同约定的违约金条款，要求承包人承担质量瑕疵导致的违约金；

④、申请启动工程质量鉴定工作，明确质量问题是否可以修复，并对修复费用作出鉴定，作为向发包人主张损失的依据；

因此，发包人应当在诉讼前期结合工程实际就质量问题选择合理的权利主张路径，并及时通过反诉或抗辩的方式提出主张，为后续的造价及质量鉴定工作明确锚点。

（2）及时提起工程质量、修复方案、修复费用等鉴定工作

综上所述，造价鉴定工作中往往假定工程质量均已合格，不考虑其对价款扣减的影响。除发承包双方在诉前已经明确工程质量问题的责任承担方式外，一旦发包人认为工程存在质量问题需要对工程价款进行扣减，发包人均应当及时对所涉及的损失启动质量鉴定三步走的工作：第一步，通过申请工程质量鉴定以确认质量问题及存在质量缺陷的工程部位等明细；第二步，通过申请工程质量修复方案鉴定对质量问题经修复后是否可达到验收标准、进行修复的具体方案进行明确；第三步，通过申请工程质量修复费用鉴定对具体的修复金额作出判断。不过如修复费用甚至显著高于或接近于承包人重作的费用，法院可能会要求发包人通过相对经济的手段来主张损失。

[1] 中国建设工程造价管理协会编，《工程造价司法鉴定典型案例》（2022版），中国建材工业出版社，2022.3，第96-107页